渎职罪主体法律特征新论/张兆松(5)
“三位一体的‘新公务论’”是近年一些学者提出的观点。但对这一观点，笔者持有异议。第一，该说将渎职罪主体所必须具备的“从事公务”，理解为所有从事国家管理、公共管理或社会管理等公务，值得商榷。第二，该说将“以职务名义”从事国家管理、公共管理或社会管理等公务作为构成渎职罪的要件之一。所谓“以职务名义”，其形式表现为以职务的名义而非个人或本单位的名义行使权力履行职责。 那么什么是“以职务名义”？“以职务名义”与以“个人或本单位的名义”如何区分？等问题，“三位一体的‘新公务论’”都没有作出令人信服的解说。该说在实践中既不利于把握渎职罪的本质特征，也不具有可操作性。
“身份与公务兼具说”与“公务说”相比具有更多的合理性。笔者基本同意这一观点。但对公务和身份的含义还有进一步明确的必要。
三、渎职罪主体法律特征新界说
笔者曾一度赞同“公务说”。 但随着认识的深入，深感“公务说”仍有待重新认识。笔者认为，对渎职罪法律特征的界定，即国家机关工作人员内涵的理解，不能单从身份或公务某个方面着手，而应当结合身份和公务两个方面来作理解。其中身份是形式要件，“从事公务”是本质要件。
首先，从形式上看，国家机关工作人员应当具备从事公务的身份或资格。其次，从本质上看，国家机关工作人员必须从事公务。“从事公务”是国家机关工作人员的本质特征。“从事公务”是指依法从事组织、领导、监督、管理国家事务和公共事务的行为。“从事公务”问题，这里不再赘述。下面着重就国家机关工作人员的形式要件加以探讨。
笔者认为，取得职务身份是行为人成为国家机关工作人员的必要条件和途径。从事国家机关工作人员的公务活动须先取得行使国家管理职权的合法资格。而获取合法资格需要通过一定的形式或者说途径。诸如宪法规定了国家主席等国家机关工作人员的产生办法、职权等、一些事业单位的工作人员通过法律法规授权或者直属行政单位委托取得行使国家管理职权的资格、一些非国家机关的工作人员通过聘用取得行使国家管理职权的资格等这些就是国家机关工作人员的形式特征。
（一）渎职罪主体身份要件的法律依据
从形式上看，国家机关工作人员应当具备从事公务的身份或资格。这是行为人从事公务的前提条件。这种国家机关工作人员的身份，是从事公务的资格，没有这种身份，就没有资格从事公务。
持“公务说”的同志认为，“从刑法第93条的规定可看出，立法上并未要求国家机关工作人员应具备正式身份，而只确定在国家机关中从事公务即可。” 笔者认为，如果说必须具有正式身份才算国家机关工作人员，这当然不当，但如果说身份问题可有可无，则是从一个极端走向另一个极端，也是不妥的。从立法规定、立法解释、司法解释以及国际公约中我们都难以得出身份问题在认定渎职犯罪中无关紧要的结论。
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