武汉天天同净饮品有限公司诉湖北省卫生厅行政越权案/韩怀忠(4)
3、国务院对食品安全的日常监督实行“分段监管”后，卫生行政部门对食品卫生的行政许可权并没有削弱。中央编办《关于进一步明确食品安全监管部门职责分工有关问题的通知》规定：“卫生部门负责食品流通环节和餐饮业、食堂等消费环节的卫生许可和卫生监管，负责食品生产加工环节的卫生许可，卫生许可的主要内容是场所的卫生条件、卫生防护和从业人员健康卫生状况的评价与审核，要严厉查处上述范围内的违法行为。”
综上所述，在进行卫生行政许可审查过程中，对产品进行抽检是许可的必要的条件之一。
（二）对已取得食品卫生许可证的生产经营者例行抽检的依据
《行政许可法》第六十二条规定，行政机关可以对被许可人生产经营的产品依法进行抽样检查、检验、检测，对其生产经营场所依法进行实地检查。因此，卫生行政部门有权依法对其被许可人在流通环节和消费环节生产经营的食品进行抽样检验或检测，进行生产经营场所的实地检查。由于中央编办已将“食品生产加工环节质量卫生的日常监管”职责划归质检部门，因此，食品生产加工环节质量卫生的日常监管抽检，卫生行政部门不宜进行，应由质检部门负责。
（三）进行国家卫生监督抽检的依据
按照《健康相关产品国家卫生监督抽检规定》第三条规定，健康相关产品国家卫生监督抽检是指由卫生部依法组织的对健康相关产品及其生产经营场所进行的卫生监督抽检和抽查。包括食品在内的健康相关产品国家卫生监督抽检不属于日常监管的范畴，但同时又是卫生行政部门依法加强食品安全监管的重要职责之一，是进行食品危险性评估的重要手段。根据卫生部《关于认真贯彻落实<国务院关于第一步加强食品安全工作的决定>加强食品卫生工作的通知》，卫生部门仍继续承担组织食品卫生、食源性疾病的监测，发布监测信息及食品安全预警信息，承担食品危险性评估的管理工作等职责。而履行上述职责的具体手段就是进行包括食品在内的健康相关产品国家卫生监督抽检。事实上，每年，有关卫生行政部门都在卫生部的组织下，通过对食品卫生、食源性疾病的监测（包括对食品生产经营过程食品的抽样检验），发布监测信息及食品安全预警信息。值得注意的是，近年来，卫生部在组织国家卫生监督抽检中，将抽检地点放在了食品流通和餐饮消费环节，不再对生产环节食品进行抽检。
二、本案中卫生行政部门的抽检程序存在瑕疵
湖北省卫生厅未及时向天天同净公司送达检测报告不能不说是本案中的一个明显的瑕疵。诚然，微生物检验结果不属于复检范围，但这并不等于就不要向当事人送达检验结果。虽然2000年8月30日卫生部发布的《健康相关产品国家卫生监督抽检规定》没有将向被抽检人送达检验结果设定为公布信息的前置程序，但其第十五条第一款明确规定，地方卫生行政部门应当及时将检验不合格产品的名称、检查及检验项目、检查及检验结果书面通知该产品的生产企业或进口代理商。2005年12月27日卫生部重新修订的《健康相关产品国家卫生监督抽检规定》第十八条则进一步明确规定，省级卫生行政部门应当在公布抽检的不合格产品信息前，将抽检结果告知被抽检单位。被抽检单位是经销单位的，还应将抽检结果告知该产品的生产单位或进口代理商，无法确认生产单位或进口代理商的除外。 由此看来，在本案中，一审、二审法院均对湖北省卫生厅在抽检程序中存在的瑕疵未予理会，没有支持原告的诉讼请示，可能是法院考虑到湖北省卫生厅在天天同净公司所属武昌水厂抽取的样品经检测属不合格产品的事实成立，其在媒体公布的生产单位名称与现场抽取样品标签注明的完全一致，符合食品安全预警的目的，在权衡了维护程序正义与保护社会公众安全利益之间的利弊后作出的一个选择。
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