论大陆法系违法性理论的开放性启示/刘跃挺(7)
在大陆法系诸多违法性理论中，“规范违反说”之论者一般赞成行为无价值，认为违法性的本质是违反国家法秩序的精神目的，违反作为法秩序基础的社会伦理规范，故在违法性判断上必然重视行为本身的反伦理性。而“法益侵害说”之论者一般赞成结果无价值，认为没有法益侵害或者侵害威胁的行为，无论该行为的样态如何、对社会伦理秩序的违反程度如何、行为人的内心再恶，也不具有违法性。
从另一角度来看，结果无价值排斥将有关行为人主观认知的要素纳入违法评价的对象，只专注于法益侵害或者侵害威胁的结果，其与排斥从行为人的主观恶性着眼而仅仅依据客观表现出来的行为来给予犯罪评价的客观主义具有相同的立场；而行为无价值论认为范围广泛的主观违法要素，而主观主义刑法观则认为犯罪是行为人主观恶性的表征。因此，在一定意义上可以说，结果无价值论与行为无价值论是客观主义与主观主义在违法性本质论中的延续。
但是，就行为无价值论与结果无价值论之间的关系而言，如果仅仅坚持一元的结果无价值论，则会导致在认定违法性的方面存在诸多矛盾：（1）对目的犯、表现犯或者倾向犯在违法性认定上，产生了理论困惑；（2）对“偶然防卫”而言，传统观点都要求行为人主观的要素，从而确定其违法，从中就说明主观性要素存在的必要。另外，如果坚持一元的结果无价值论，因法益的“有无”须经过国家权力的选择；而对于一个合乎社会伦理要求的行为，因为侵害法益而受罚，个人为避免受罚，只好否认该社会伦理的有效性，如此一来，就会在保护法益的外衣下，包藏着以国家价值观来压抑社会价值观的事实，以致于会有国家价值凌驾于社会伦理之上的危险。[5]反过来，如果仅仅坚持一元的行为无价值论，则会使得结果因素被排除于违法性判断之外，这往往会实质上“有倾向于全体主义与社会连带思想之嫌”。[6]
2.为“二元论”辩护
从刑事法网的扩张与限缩的视角来看，微观上，行为无价值与结果无价值之争在个罪的认定上起着区分罪与非罪的作用，结果无价值一元论对于具体个案往往倾向性地作出无罪处理；宏观上，这容易导致刑事法网的不适当限缩，即很有可能导致值得动用刑法的一些行为得不到刑事制裁；与此相反，微观上，行为无价值一元论对于具体个案往往倾向性地作出有罪认定，宏观上，这容易导致刑事法网的不适当扩张，即很有可能导致一些没有产生实际的法益侵害结果，只要有违反社会伦理秩序的行为，就能断定存在违法性，从而被定罪科刑。易言之，结果无价值一元论往往导致刑事法网的不适当限缩（犯罪圈过于狭窄），行为无价值一元论往往导致刑事法网的不适当扩张（犯罪圈过于宽泛）。只有坚持以结果无价值为基础的行为无价值即“二元论”才能使得刑事法网严密而又不失于宽泛。
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