论大陆法系违法性理论的开放性启示/刘跃挺(8)
笔者认为，行为是否违法，是否具有社会危害性，不能仅仅考虑结果无价值，也不能仅仅考虑行为无价值，而要将二者结合起来，综合考虑行为所造成的结果、行为方式和方法、行为人的身份、行为人在行为时的主观意思等，即既要考虑客观侵害，又要考虑行为人的主观心态，还有行为人的身份（义务），才能得出妥当结论。对此，有论者认为，“一元论”与“二元论”在出发点和理念上似乎有较大的不同，但是，落实到具体问题上，二者之间并没有多大差别。在以下问题上，结论完全一致：首先，都主张存在主观的违法要素；其次，都将社会相当性作为违法判断标准；最后，在违法性的判断时间上，都强调事前判断。[8]笔者认为，以上观点有继续探讨的余地。首先，该论者认为 ，“从字面上看，‘二元论’对违法性即社会危害性的限定，应当是采用了双重标准，即首先以‘侵害或者威胁法益’的标准，划定违法性的大致范围，然后，再根据‘社会伦理规范’即‘社会一般人所公认的道德标准’将其进一步缩小，如此说来，和结果无价值即仅仅以‘侵害或者威胁法益’为标准划定违法性范围的情形相比，‘二元论’所得出犯罪成立范围应当更小，更加能够起到保障人权的作用，但事实并非如此。[8]对此，笔者认为，单从字面上看，似乎这种结论的得出是可以接受的，但是我们并不能这样理解。刑法学当中，存在“基本的犯罪构成”与“修正的犯罪构成”这样的术语，“修正的犯罪构成”概念容易使人误认为只有未遂犯、共犯的构成要件才是“正确的构成要件”，也容易使人通过对通常的构成要件理论进行修正来处理未遂与共犯理论，更没有说明未遂犯、共犯的性质与处罚根据。[6]由此看来，刑法用语的字面意义与其规范含义是不能直接划等号的。上文分析表明，结果无价值的一元论很有可能漏掉一些值得刑罚的行为，正是为了克服这种倾向，将那些诸如重罪的犯罪未遂等值得刑事制裁的行为纳入犯罪圈，才出现了“二元论”，怎么能够反过来要求“二元论”下的犯罪成立范围一定要比结果无价值论下的犯罪成立范围狭窄呢？其实是基于结果无价值判断范围上的“稍微”扩大。其次，论者认为，“什么是社会相当性？什么样的行为具有社会相当性？这些问题，至今尚无明确的定论”。乍看起来，这似乎的确是个问题，其实这个问题涉及到法官的自由裁量权以及社会伦理与刑法的关系。不能因为有争议，就要否定问题的进一步研究与思考。因为就刑罚法规的实际应用过程来看，行为是否违法，最终都是取决于法官，法官在根据法规对具体行为的判断过程中，必须考虑社会一般人的观念进行判决。“二元论”涉及社会相当性的判断，无疑需要赋予法官一定的自由裁量权。笔者认为，社会相当性的标准是一个司法问题，而不是一个立法问题，从而是一个超出法的形式理性的问题，也就是说其不需要一个确定无疑的‘标准’。因此，以结果无价值的“二元论”是能够得到刑法理论与司法实践的支持与运用。
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