对大陆法系违法性理论的整体性启示与反思/刘跃挺

对大陆法系违法性理论的整体性启示与反思/刘跃挺
对大陆法系违法性理论的整体性启示与反思
——兼与台湾中央警察大学余振华教授商榷
On Unitary Revelation and Reflection of Illegality

刘跃挺*
（海南政法职业学院应用法律系刑法教研室）

【内容摘要】大陆法系违法性理论存在的法理根基是对个人自由独立性的保障，此亦是该理论所要求和体现的价值，其新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾。这对我国目前的刑法犯罪论体系的改革与重构来讲具有十分重要的现实意义。具而言之，在司法过程中仍应坚持“刑事违法性”，这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。
【关键词】刑事违法性；形式违法性；实质违法性；主观违法性；客观违法性
【Abstract】The groundwork of jurisprudence about Illegality shows the importance for individual freedom and independence. The reconstructive objectivist Illegality complements limitation and contradiction between objectivist and subjective Illegality in judicial practices where the formal rationality determines jurally countries’ insistence of criminal lawbreaking.
【Key words】Criminal Illegality; Formal Illegality; Material Illegality; Subjective Illegality ;Objectivist Illegality ;
依照我国刑法学界的通说，犯罪具有三个基本特征：社会危害性、刑事违法性和应受刑罚性，其本质是“严重的社会危害性”。但是，通说在刑事违法性相关理论中存在着诸多的矛盾。例如，犯罪构成决定着行为的社会危害性及其程度，社会危害性只能通过犯罪构成的各个要件表现出来。在这里，社会危害性是被决定的；但通说在论述犯罪的特征时，却指出社会危害性是犯罪构成的“基础”，如果行为不具有严重的社会危害性，那就不可能存在犯罪构成；而且，通说在论述各具体构成要件时，也将社会危害性当成决定性的东西。换言之，到底是犯罪构成决定社会危害性，还是社会危害性决定犯罪构成?传统犯罪构成理论的回答不能令人满意[1]。另外，在犯罪所具有的三个基本特征中，社会危害性是犯罪的本质特征。“但这一观点引起了不少学者的异议，因为‘特征’是事物区别于他事物的特别显著的征象、标志，不仅仅犯罪行为具有社会危害性，且一般违法行为、不道德行为都是具有社会危害性。”[2]另外，还有学者认为，“犯罪的基本特征应该是：具有一定的社会危害性、刑法违法性和应受刑罚处罚性”[3]（该论为“社会危害性”加了一个比较模糊不清的限定词）。笔者认为，之所以出现这种情况，一方面是由于通说对“社会危害性”的严重程度没有明确限定；更重要的是，通说混淆“本质”与“特征”这两个概念，把犯罪的本质当成了犯罪的特征。因此，是否需要进一步引进大陆法系（尤其是德国的）犯罪论的相关理论，改造我国的犯罪构成理论，以及已成为当前我国刑法改革中亟待解决的问题。其中，违法性问题更是重中之重，其本身的理论问题与争议，以及与我国刑事违法性理论概念的联系与区别，成为必要且具有非凡意义的理论探索问题。

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