对大陆法系违法性理论的整体性启示与反思/刘跃挺(7)
从另一角度来看，结果无价值论排斥将有关行为人主观认知的要素纳入违法评价的对象，只专注于法益侵害或侵害威胁的结果，其与排斥从行为人的主观恶性着眼而仅依据客观表现出来的行为来给予犯罪评价的客观主义具有相同的立场；而行为无价值论承认范围广泛的主观违法要素，而主观主义则认为犯罪为行为人主观恶性的表征。因此，可以说结果无价值论与行为无价值论是客观主义与主观主义在违法性认识论中的争论延续。
但是，就行为无价值论与结果无价值论之间的关系而言，第一，若仅坚持一元的结果无价值论，则会导致在认定违法性的方面存在诸多矛盾：第一，对目的犯、表现犯或者倾向犯在违法性认定上，产生了理论困难；第二，对于“偶然防卫”而言，传统观点都要求行为人主观的要素，从而确定其违法，从中就说明主观性要素存在的必要。另外，若坚持一元的结果无价值论，因法益“有无”须经国家权力的选择；而对于一个合乎社会伦理要求的行为，因为侵害法益而受罚，个人为避免受罚只好否认该社会伦理的有效性，如此在保护法益的外表下，却包藏着以国家价值观来压抑社会价值观的事实，以导致于造成了国家价值凌驾于社会伦理之上的危险[15]。第二，若仅坚持一元的行为无价值论，则会使结果因素排除于违法性判断之外，这往往会实质上“有倾向于全体主义与社会连带思想之嫌”[16]，并且与宪政原则要求的刑法保护法益主义的基本国家刑罚权发动条件不符。因此，基于上述原因，笔者认为，兼之于行为无价值与结果无价值自身具有的价值（即行为无价值要求刑法的目的在于维持社会伦理，而结果无价值在于保障不同价值观的个人自由与共存条件），二者应该结合起来，形成“二元论”，以避免上述一元论所造成的矛盾后果。其实，二者共存于违法性中是必然的。日本学者大冢仁指出：“不可能无视结果无价值来讨论刑法中的违法性，行为无价值以结果无价值为前提，同时使作为结果无价值的事态的刑法上意义更为明确，故应将两者并合起来考虑。”[17]可以说，行为无价值是以结果无价值作为自身存在的前提与基础。
四、形式违法性、实质违法性及对我国刑事违法性理论的启示
对于最初由德国刑法学者李斯特提出的所谓“形式违法性”与“实质违法性”之“形式”与“实质”，笔者认为，其与将犯罪定义区分为“形式犯罪定义”与“实质犯罪定义”相同，亦可以同样地专就法律规定“形式”与行为之“实质”内涵来作出区分。
在刑法学界，存在着对形式违法性与实质违法性内涵及其关系的诸多诠释。有的学者认为，由于构成要件是违法性的指导形象，因此形式违法性就是构成要件该当性，从而将大陆法系现有的三阶段定罪理论修改为“形式违法性→实质违法性→有责性”的判断顺序；而有的学者认为，形式违法性可以认为是法律直接规定的违法阻却事由，而实质违法性是超法规的违法阻却事由。⑿笔者认为，后者的观点是正确的。因为前者的观点无疑已经破坏了现有的三元论，并且混淆了“构成要件”与“违法性”的本质差别，也无法确定诸如“正当防卫”、“紧急避险”等法定违法阻却事由在定罪判断顺序上的准确位置。其实，法规范（法秩序）就是我们通常所说的“法网”，违法性的判断就是对具有刑法意义的行为（即符合构成要件该当性的行为）在“是否真正破坏了法网”层面上的考虑。因此，无论“形式”与“实质”，违法性概念存在的真正价值在于符合构成要件该当性的行为是否具有违法性。而上述观点中后者的认识正是基于此，认为“正当防卫”与“紧急避险”是法律明文规定的，具有形式意义，而诸如“得被害人承诺”等法律无明文规定的超法规的违法阻却事由具有实质意义。但对于形式违法性与实质违法性之间的关系问题，学者们却存有争议。余振华教授认为两者具有“相互对立性”的关系，其认为“综合各国学者所论，本文以为确立形式违法性与实质违法性二者之对立关系，有其独特之意义存在。例如对具有正当化事由之正当防卫或紧急避险等行为而言，其行为在形式上被认定系属违法，然在实质上却又可认为系属不违法之情形，此时倘若基于此种对立之概念，则可予以说明之”。笔者对于这种“对立观”表示不赞同。若基于余教授所举例证，对于超法规的违法性阻却事由，因其与“法规范形式化”相对立，进而否定其存在，则明显与德日等大陆法系国家立法与司法的现实不符，而且在现有的刑法理论中，也是难以想象的。其实，两者之间是一种相互“对应”的关系——“实质违法性之判断上为弥补形式违法性之不足而存在，二者实乃相辅相成而非相互抵触。”⒀换言之，即使行为符合“正当防卫”或是“紧急避险”违法判断的“形式”要求，同样也要受到“实质”违法性的判断；而当行为存在超法规的违法性阻却事由，即使没有法规予以“形式”明确化，也会得到违法性的“实质”判断给予相应弥补。这种相互“对应”的关系，使形式与实质违法性共同编织成违法性判断的“法网”，进一步巩固了大陆法系现有的三阶段定罪理论。
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