针对网络犯罪之认定探讨——兼评刑法相应立法的完善/范德繁(5)
3． 非法侵入计算机信息系统罪的罪数形态
大体说来，此罪涉入到罪数问题主要有两种情形：第一行为人为实施某犯罪行为，非法侵入网络系统，又构成本罪。第二，行为人出于某一动机非法侵入上述网格系统后，又产生另外犯意实施了其他犯罪行为。前者实质上是行为人以登录为途径，目的是在网络系统上实施某一目的之罪，如获取国家机密等。此情形行为人有两种犯罪故意，实施两种行为构成实质上的数罪。理论界对其构成牵连犯还是吸收犯存在争议，争议的缘由是对牵连犯和吸收的理解不同，我们倾向认为“吸收犯生存的一席之地是实行行为吸收预备行为，即同质当然吸收，同质是同质罪名，区别于牵连犯；所谓当然是指因预备行为属于不可罚的事前行为，无论从哪方面考虑，都理所当然地被实行行为吸收⑧。”基于此，上述第一种情形构成手段行为与目的行为的牵连犯应从一重重处断，即以其中较重之罪从重处罚。
关于上述第二种情形，实质上是我国刑法理论中所说的另起犯意，行为人在实施前一犯罪行为既遂，未遂或中止后，行为人又另起犯意实施另一犯罪行为，因而成立数罪⑨。因此，在行为人实施了侵入网络的犯罪行为后，又另起犯意在网络上实施了其他犯罪，二罪之间无牵连关系和吸收关系，应当数罪并罚。
（二）破坏网络的行为
上述讨论的是侵入网络系统并未造成的破坏的情形，这里着重探讨对网络信息系统
的破坏行为的认定。破坏计算机信息系统罪是指利用各种手段，通过对计算机信息系统功能及存储、处传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加、干扰的操作或故意作制并传播计算机病毒等破坏性程序，从而导致计算机信息系统的被破坏的行为。本罪中对网络的破坏通常表现为两种形式：⑩其一，袭击网站，指秘密地侵入他人大型服务器主机或电脑，在多部主机或电脑中安装“袭击程序”，袭击目标网站，使其因无法存取而致全面瘫痪的犯罪行为。其二，在线传播计算机病毒，指通过在线邮局，在线下载软件的方式故意传播到他人计算机上的种种特制病毒。我国刑法第286共三款描述破坏计算机信息系统罪，其中包括针对根本不能造成网络破坏的非网络系统和仅对计算机系统中某些数据的破坏，这些破坏情况不属本文探讨的破坏网络的行为。那么本罪涉及到网络破坏的认定有以下问题：
1． 根据刑法的规定，本罪是结果犯。行为人作出破坏网络的行为，影响系统正常运行
只有后果严重的才能构成犯罪。这里的后果严重可以从系统本身遭到损坏的程度，从破坏行为造成的经济损失，从工作受到影响的程度等方面判断，如果行为人实施了严重的破坏行为，但由于意志以外的原因未造成危害结果的可构成本罪的未遂。
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