分包合同“以业主支付为前提”条款的分析与建议/周舟(3)
第二、不当适用合同法45条规定。
《合同法》第45条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”
据此便有推论，“以业主支付为前提”的分包合同是附条件合同。由此推论者可以说对45条根本未认真阅读，而只是凭着一种感觉便仓促定论。合同法45条所规定的是合同的效力，是允许当事人双方约定一个条件，条件成就时合同就生效或失效，条件成就与否所影响的是整个合同的效力。例如甲计划在8月出国学习，欲把房租赁，便与乙达成租赁协议，同时约定协议生效条件为甲8月出国学习。如不幸，甲未能成行，房便不能租，因自己仍需居住，条件未成就，合同不生效，甲也并不违反合同约定。
但是“以业主支付为前提”的分包合同并非附条件合同。因为无论业主支付与否，均不影响分包合同的生效与否。因此，这种盲目套用只是一时灵性，一种法律人的灵性，并未经过深加工。
（2）效力分析
那么“以业主支付为前提”条款的效力到底如何呢？我倾向于根据合同严格责任原则，条款应属合法有效。
严格责任，指在违约发生以后确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否是被告的行为造成，而不是被告的故意和过失。据此，合同一经成立，便在当事人之间产生法律效力，所以产生了“合同是当事人之间的法律”的说法，即合同虽然是根据当事人意思合意而产生，但意思合意一旦形成，便会脱离主观的范畴而进入一个“无意志”的客观地带，当事人的任何一方均应遵守这个共同意志而无权单方对它作变更或撤销。
既然总分包双方在合同中明确约定了“以业主支付为前提”，这就是双方之间的法律，理应共同遵守。业主没有支付相应工程款，总包商遵守合同约定不予支付相应分包工程款，分包商也当然无权请求支付分包工程款。试问何错之有呢？
且分包合同中“以业主支付为前提”的约定，完全符合意思自治原则，未违反法律禁止性规定及社会公益良俗。或有人谓之霸王条款、显示公平，但试问人见诸多真正霸王条款尚未贴上“霸王标签”，此等合同双方至少从形式上进行过平等谈判，双方亦均未商法人，霸王之说绝不容易。显示公平？更为不易。合同双方谈判地位的差异和优劣，并不代表就有失公平，而且多大程度的失公平谓之“显”呢？
是为条款合法性分析。
5、条款合理性分析
“以业主支付为前提”是否合理？各有说辞，各有几分道理。
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