法学论文/焦南凡(5)
第二，即使其中有行政立法等位阶较高的标准，但仍被行政权所操控，它并不来直接来自人民授权，而实际上代表某一特殊利益部门或区域。行政立法和规章大多标注“根据宪法和╳╳法---而制定”，但因法律效力越高其自由裁量空间越大这一定律，这些立法和规章便轻而易举拥有了前所未有且不可置疑的自由裁量权，这样来理解一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，不顾权权限和分工，在条文上一字不放，扩张本部门、地区的权限，导致规章打架、冲突、重复和失控就颇为容易了。
第三，对于带有政策性质的抽象行政行为而言，现在仍然是它的春天，最有力的例证是法院仍在行政棋盘之中，红头文件仍不断问世，但也有学者激烈地要求控制它27，也有律师告铁道部乱涨价了28，虽然行政诉讼法明文拒绝这一有益求索，现在只能在象征意义层次上讨论这一问题，可是权利必须得到救济29，自由裁量不能掩盖所有的征收财物、摊派费用、设置劳役等行为侵害权利的本质。
（2） 准行政行为中
根据罗豪才先生主编之《行政法学》30的观点，对行政行为分类之一是包括内部和外部行政行为，标准是其适用与效力作用的对象范围， 外部行政行为在可诉之列，而内部行政行为则因针对单纯内部事项，法律效果只及于内部组织关系、隶属关系、人事关系等方面而不可诉，我不知道这样的分类是否完全和有实质意义，但我见到一些不被人们认为是行政行为而实质相同的现象，因而称之为“准行政行为”。现实中的例子是两个案子，一个是刘燕文诉北大博士学位案，一个是武汉理工大学学生诉学校勒令退学案，其中一个焦点即是学校的行政主体问题或言之校方行为性质问题。据闻后者败诉即在于法院认定处分属于内部行为而非行政行为，不在可诉之列。在一些非行政主体如事业单位（学校、社团、协会等）31，虽然不具备行政主体资格，但却做出了只有行政主体可为之事，其管理类同行政机关，其效力为人所公认（先定性），从属某项法律便宜行事（从属法律性），强制单方接受（强制性与单方意志性），分明是侵权倾向明显的行政行为，这样的制度环境里，自由裁量的概念也模糊了。刚刚得到消息：教育部授予北大、清华和武大等六所学校本科专业设置权，可以预见，大学自治已得到一定进展，将来这种准行政行为不仅在学校，在其他地方也会简政放权，因此忽视准行政行为及其中的自由裁量是法律和守法者的失败。
小结：在基础还不坚牢的情形下作这样的认识无疑是镜花水月，但在理论的研究中言及是无大碍的，因第一步远未走完。
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