法学论文/焦南凡(6)
二、立法控制
1、立法倾向的选取：织密网而捕鱼
立法中谈控制自由裁量权永远是两种态度，一是无论大小，“织密网而捕鱼”。即力图穷尽一切法律细节而避免人为操作，可能因为基因图的启示和计算机技术的进展已经有人打算织这样一张无所不包的网了；二是反其道而行之，寄望于“操网之人”，即为防变法过于频繁，而将词语故意用得模糊，以不变应万变，凭借司法自由裁量权来控制行政的自由裁量。两者孰优孰劣，实在是难以分辨，前者太过严酷和理想化，理论上可能会致“荷泽而渔”，实际上难以办到；后者暗合法治发展的大势（整体法律意识的提升），但目前在中国可能适得其反，而且并非仅立法所能做到。在需要等待的日子里，在逐步提高全社会法律意识的同时，立法能为之的只有一步步地织网了。
2、技术措施
立法对自由裁量权腐化的预防和控制，从技术32上可以通过如下途径来逐渐体现：
第一、加强立法解释，抽象行政行为规范化
严格意义上的立法部门即人大和常委会应加强立法解释，行政立法部门应规范抽象行政行为，以从源头上尽量减少裁量空间，使标准更加确定。
自由裁量权部分归因于立法者认知能力的局限、语义的模糊特性、固定规则与流动现实的矛盾及执行人的个人原因，然而立法者不能怠于职责。立法者往往只注意不断地制定新的法律，而忽视对其所制定的法律的解释。如我国首例行政抗诉案33（1990-1991年间）中，关于《治安管理处罚条例》第19条第5项规定的“造谣惑众，煽动闹事”究竟是一种行为还是两种行为的争论成为案件中心，公安机关认为两者是既互相独立又互相联系的两个行为，构成其一即可处罚，当事人则认为是一个行为，他没有“造谣”，仅一时意气不应被拘留，这里立法明显存在语义的不确定性，造成的裁量地带非常危险，虽然此案经一审、二审、抗诉、公安部批复到省高院再审最后做出有利公安机关的判决，但随后在１９９４年５月１２日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上修改的《中华人民共和国治安管理处罚条例》中该项已经改为: (五)捏造或者歪曲事实、故意散布谣言或者以其他方法煽动扰乱社会秩序的, 更改后的条例用顿号表明了属于多种行为，虽然案子本身用公安部的事后批复解释全国人大常委会法律是否有溯及力或有效尚存疑问（因并非立法解释），起码说明解释对权力正确行使有重要意义；另一个现象是很多规定罚款的法律中有诸如“处以500元至100000罚款”之类的条文，太过宽泛，不能有效规范具体操作。首先立法者应尽量制定或完善细密、详备的规则，此后，在不能修法的情况下，人大常委会（包括各地）应加强其立法解释职能，从而避免出现太大的裁量空间。就我国的行政法律法规现状而言，许多规则（特别是一些地方人大立法）如果不寄望于详尽的解释，很难令人相信它的可行性。
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