法学论文/焦南凡(9)
（二）具体标准
然而如何确定自由裁量是适当、合理而非滥用呢？单就现行政诉讼法的几个概念太过粗糙，可作进一步细化。这涉及司法的自由裁量权问题，它有赖于司法内外环境的全面改观，但可以审查的实践作一些力所能及的考虑：
1、是否符合法律目的。任何法律的制定都是基于一定的社会需要，为了达到一定的社会目的，而执法者可能故意偏离立法目的。典刑的如重过轻罚、重罚轻过或协商处罚等，表现为“为罚款而罚款，为拘留而拘留”。
2、是否正确理解法律原意。“对不确定的法律概念的解释必须符合法律文件的精神和价值目标，符合公认的基本原则，因此（1 ）对不确定法律概念作任意扩大或缩小的解释；（2）对不确定法律概念解释的前后不一致；（3）对不确定法律概念的解释违背已有的规范性行政文件对此概念所作政策性的解释，都属于对不确定法律概念解释的严重失当”44。
3、是否基于正当（动机）和适当（考虑相关因素或不考虑不相关因素）考虑。不正确的动机大多导致不合理的结果。行政行为的实施必须符合法律授权的要求，而不能以执行法律的名义，将自己的主观意志甚至个人的偏见、歧视、好恶、故意等强加于公民或社会组织，更不能以权谋私、恶意报复；对每个行政行为而言都有其独特的相关因素应予考虑并排除不相关因素，即使受外部压力或影响如“严惩”之类的政策也不例外。
4、是否受先例和惯例约束。伯纳德教授归类为“（是否）背离既定的判例或习惯”，具体表现为（1）相同情况是否平等对待；（2）是否符合比例原则，责罚相当；（3）是否前后一致，“行政机关如果对两个在主要方面相同的案件做出两种截然不同的裁决，法院是不能容忍的”；（4）遵循惯例。先例应包括海商法中“通常的谨慎”之类的意义，“任何认真考虑此问题的正常人都不会同意”45。行政官若认为“限时搬迁”的幅度在其自由掌握之中，在通常需要三天才能搬迁完毕时，他可以令某人在一小时内迁出其住宅，那他的自由就应得到控制。
5、是否滥用程序自由。这里应包括不正当的迟延和不作为以及不正当的方式、步骤等。特别是在程序意定时，行政机关不得故意不启动程序、拖延和设置障碍。程序的价值在于（1）对于恣意的控制、（2）理性选择的保证、（3）‘作茧自缚’的效应、（4）反思的整合46，驱使行政主体正当行使权利，而非因程序而程序。
6、 是否不行使或忘记行使自由裁量权。这种情况有可能存在吗？答案是肯定的，因为权利人有权得到恰当的对待，不能因为可以“并处或单处罚款”一律“并处”47，不能因为拘留可在“一日以上，十五日以内”、“罚款200元以下”就一律“拘留十五日”、“罚款200元”48。
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