中华人民共和国劳动合同法软肋汇总/李迎春(8)
【李迎春律师解读】2008年1月1日后，应当统一适用劳动合同法的规定，之前的规定不应当再执行，否则政出多门，不好操作。
十六、劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同，内容与劳动合同法相抵触的，抵触部分是否需继续履行？
《劳动合同法》第九十七条规定，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。这里涉及到一个问题，如果劳动合同中部分条款与劳动合同法的规定相抵触，比如违约金条款、试用期条款等，但是符合劳动法的规定，该抵触条款是否继续履行？一种意见认为，只要和劳动合同法规定相抵触的，一律无效。另外一种意见认为需继续履行。理由如下：劳动合同法于2008年1月1日施行，按照法律一般不溯及既往的理论，劳动合同法施行前已依法订立且在劳动合同法施行之日存续的劳动合同，只要不违反合同订立时的法律法规，在劳动合同法施行后，即使部分条款不符合劳动合同法的规定，也应当视为有效，应当继续履行。这样也可避免劳动关系发生大的波动。这也是劳动合同法的立法原意，可从全国人大法工委编写的《劳动合同法释义》得出该结论。并且，《劳动合同法》对法律溯及力未做出“特别规定”，按照《立法法》的规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，因此，可理解为即使条款有抵触，只要该条款符合劳动法的规定就应当继续履行。实践中该如何适用？
【李迎春律师解读】从法律理论上说，应当是继续履行的，但是，国务院实施条例草案初步意见认为劳动合同法施行前订立、施行后存续的劳动合同，内容与劳动合同法相抵触的，抵触部分自2008年1月1日起无效。这种违反立法法的规定越权解释是很危险的。
十七、非全日制用工模式下的加班问题
《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本条未明确每天的标准工作时间，也即每天的工作时间是可变的，那么，如何确定平时的加班时间？周六工作超出四小时算不算加班？加班工资按照1.5倍还是2倍计算？其实这些都是很难确定的。
【李迎春律师解读】从非全日制用工的定义看，一周内工作时间累计不超过二十四小时的，无法支付加班工资，虽个别天数工作时间超过四小时。另外，周六应当视为正常工作日，即使有加班，也只按１５０％计算加班工资。
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