调解与判决的冲突与平衡——论基层法院民事案件调判结合办案方式之完善/王宏(4)
（二） 调解任意性与判决规范性的冲突
民事诉讼过程有两条程序线平行运行，即调解程序线和审判程序线，二者在程序上具有质的不同。在“调解型”程序结构中，程序法对法官的约束力被极大的削弱了。因为调解本身就是一种灵活的，非程序化的处理案件的方式。正如戈尔丁所说，“尽管我们期望坚持公正标准，但调解过程比起我们所习惯的民事诉讼还具有一种更大的流动性和非正式性特征”。12而在“判决型”程序结构中，程序法具有极强的约束力，无论是审判的方式、步骤，还是事实的认定和判决的作出，法官都必须严格按照程序规则操作，否则就有可能因为程序问题而推倒重来。更重要的是,调解程序不能上诉，缺乏程序监督机制。尽管民事诉讼法规定当事人对已经发生法律效力的调解书提出证据证明，调解违反自愿原则或者调解协议内容违反法律的，可以申请再审。但是，提出证据证明又在法院审查属实的情况下才能成为再审的必然，比上诉要艰难得多。但判决的后面还有上诉和再审程序的制约，法官的自由裁量权被限制在尽可能狭小的范围内，其监督制约性比调解的监督制约性要强得多。因此,诉讼中一旦适用调解，就与判决之间存在着紧张的关系。也正是调解程序的任意性与判决程序的规范性的冲突，给具有自由裁量权的调解者(法官) 的非法调解提供了宽松的空间。
（三） 调解让步性与判决保护性的冲突
在审判实践中，大量的调解都是在法官的促成和组织下的让步性调解，常常要付出牺牲一方甚至双方当事人的合法权利的代价。因此有学者认为，由于法院调解发生在诉讼中，就应以判决作为参照的标准。而一旦以此标准来检验诉讼中的调解，就可发现让步大多数是单方的。“调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价的，所以，即使是调解中的让步都是当事人自愿作出的，也仍然存在着对权利保护不足的问题”。13另一位民法学者也表达了类似的观点：“调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求”。14而民事审判权的最终目的是保护当事人的民事权利，任何一个起诉者在决定求助于法官的时候总不会期望法官减损自己的利益，而是借助诉讼向法院讨个公正的说法和全面保护自己的合法权益。事实上，如果当事人双方均不愿作出任何让步妥协，尤其是原告不让出部分实体权利，调解就无法达成合意。法律的实施是以国家的强制力为后盾的，强制性是法律的特征之一，没有“强制力”的法律不是法律。判决就是这种强制力的最直接体现，它体现了法律对于社会生活的干预和对具体法律关系的立场态度。因此，同一诉讼过程中的调解与判决共存是同一诉讼结构中相矛盾的两个因子。“偏重调解与强化民事权利的保护是一种逆向关系，诉讼愈是倚重调解解决民事纠纷，偏离民诉法确定的保护当事人的合法权益的目标就愈远。”15
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