基本权利限制理论重述/何云笑(18)
2、保护基本权利之措施——再议建立中国违宪（司法）审查制度
社会主义民主与法制在中国倡导并发展了数年，效果显著，然在宪法基本权利上，由于缺乏实践，对其认识及重视水平业已成为宪政发展之瓶颈。违宪审查制度在中国的构建问题，早已是宪法学界研究之热点，学者各从不同之维度，讨论其重要意义。仅从基本权利限制这一理论下，就不得不再论及建设吾国之违宪（司法）审查制度体系。即公民认为自身基本权利受到了来自公权力（主要指国家立法权）的非必要侵害，则有权申请宪法裁判机关对该（立法）行为进行合宪性审查。此举意味着公权力行使必须具备充分的合宪性，对普通公民而言，则意味着宪法诉权的应然获得。[24]在现代社会，居于权利体系中的实体权利与程序化的救济权利已成为两种彼此相依的实体权利。[25]获得救济是与其他权利相同的基础性人权，立法应当对公民基本权利之诉讼救济予以保障，因为基本权利与普通权利地位不同，对其保障最可靠之方式莫过于建立违宪审查制度。“一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本就不是什么法律权利。”[26]在用完一切之法律救济手段之后，公民应有权寻求终极之救济——宪法救济，当然是其基本权利可能或者正在遭受侵犯之情况下才得为之。救济之后果并不同于其他权利救济，有可能宣布一法律违宪（因为侵犯了公民之基本权利），则这种抽象意义的裁判，虽处于个案之中，但亦为今后之类似状况提供了借鉴。
限制基本权利之经过极易出界而导致侵犯人权，权力之扩张本性将以“冠冕”之形式（公共利益）蚕食权利。在中国，历来公权力都极为庞大，约束之根本手段乃是公民权利与完备法制，而法律将平和权利权力之冲突，保持适当之张力亦有助于社会之和谐发展。目前尚有许多行政法规、部门规章及地方法规规章限制公民基本权利，使得宪法之保护意义形如空文。违宪审查不仅要对法律进行清理，亦要制约政府之侵权行为，将所有国家行为纳入宪法监控之下，展现法治之精神。而公民间或权利间之冲突，则采私法调整。基本权利因权利交叉冲突而受限制，是在于立法之问题，立法者须按宪法之意旨分清权利之位阶，明确权利之层次，将冲突尽可能预先设置避免。
故，违宪审查制度是专门针对于国家之行为（立法、行政等），公民要求通过司法救济程序保障其基本权利，完全符合宪法之精神，德国之经验值得学习与借鉴。诚然吾国就目前而言建立该制度面临许多困难，但仍亦是社会主义宪政一重要发展目标。在吾国，人民代表大会是人民的代议机关，是权利的维护者，是主权者之意志体现，所以必须在人民代表大会制度基础之上，建立合乎中国国情之违宪审查制度，才能真正促进社会公共利益与公民个人权益之良性和谐发展。
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