基本权利限制理论重述/何云笑(7)
2、公益限制基本权利之法律应用形式
公共利益作为限制基本权利之主要目的，其（法律）形式主要分为概括式立法例与区别式立法例。以概括限制的方式来规定公民基本权利问题，外国宪法亦较多采此例。比如日本宪法第十三条规定：“一切所有国民均作为个人而受到尊重。对于国民谋求生存、自由以及幸福之权利，于不违反公共福祉之限度下，在立法及其他国政上都必须予以最大尊重。”吾国宪法亦采此立法体例，宪法第五十一条明确规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”概括保留之立法方式，意在表征宪法对所有公民基本权利的一视同仁之保护，其局限之处在于很可能忽略了具体公民基本权利的本质或形式差异，即权利内容之差异性应予以不同对待。区分式之立法例限制，具体表现为（1）单纯法律保留，此种立法例使立法者只要依任何公益即可限制基本权利；（2）加重法律保留，此种立法例已对各权利的可限制性及其条件预先指定，立法者只能依据各条之预定公益考量规定，再对基本权利予以限制；3）概括限制，只要在不侵犯他人权利、违反合宪秩序及风俗法前提下，皆能拥有之。此例只作为补充其他基本权利条款之限制性质，本身只具备附属性质；（4）毫无限制保留，即在德国存在部分绝对权利，如宗教自由，从实践看来，宪法法院都希望使宪法上无限制保留之基本权利，还能够受到法律之限制。[10]
在法制逐步完善之同时，时刻考量公共利益对基本权利限制之具体方式，概括式及区别式有各自优势与局限存在。基本权利之位阶性如何划分，学界亦有纷说，是故结合一国人权发展状况之实情，充分保护公共利益优先且尽力不损及、不破坏基本权利之主要内容（或者损及程度为最小），稳定公共利益与基本权利的平衡，是为宪法主要目标之一。
对公共利益限制原则之法律逻辑性解构，需更进一步探究。学界普遍分野在于限制权利源于外部还是内部之制约因素。“外在限制说”认为“公益”乃是基本权利之外的因素对基本权利进而制约，宪法所保护的利益除了以基本权利为内容的个人利益之外，还包括公共利益，二者是不同之法益，所以公益对基本权利之限制就是从外部对基本权利的限制。[11] “外在限制说”之功效在于明晰了“权利”与“权利限制”之关系，并未使两者混同，同时体现权利本位之思想——权利本身无限制内容，在一定需求下通过一定之外力及外因，才能对其进行限制，而将权利之限制界定为权利的非本质事物，属于权利概念中应舍弃的部分。公共利益为一种公的（社会性）法益，其与私法益共存同一层面之上，即公益限制基本权利之开展，不能一概论之。需以具体法益衡量，非简单就论“公益绝对优先”之口号。“内在限制说”之产生，出于权利本身内部之限制。一些观点以“内部制约”作为权利分析之要点，从几何的意义上说，如果某一个宪法权利具有界限，那么这种界限的起点，正是对该宪法权利进行保障的终点。[12]此论调间接可以得出权利自身就已经存在界限，公共利益无非是存在于基本权利自身之中的限制内容，抑或权利本体就已包含（公益）限制之要求。
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