错上加错：城管取缔摊贩的行政法解读/刘建昆

错上加错：城管取缔摊贩的行政法解读/刘建昆
错上加错：城管取缔摊贩的行政法解读

刘建昆

对于摊贩在道路等公共场所进行经营，我曾经从国有土地及其租金的经济角度加以考察，写出《城管VS小贩：政府与人民的经济战争》一文。近来学习和思考行政法之“行政公物”和“公物警察权”的内容，发现，其实我所见的并不完整。城市摊贩问题，除了所说的土地等“行政公物”利用和经济收益的问题，尚同时存在数种行政权权的重叠。
以道路摊贩为例。摊贩在道路上营业，这一行活动往往造成数种现实的危害，因而往往有不同的行政权可能介入。首先是工商法律要求摊贩有合法的营业场所。将公共场所作为营业场所，是难以得到工商行政机关的营业许可的，因此工商行政机关按照《无照经营查处取缔办法》，予以取缔。
其次，由于摊贩经营对道路这一行政公物造成了侵占或者为违规占用。“公物警察权”，即行政公物警察权的拥有者对国有土地，道路等公共场所，以防止损害和侵占为目的而为的行政强制和行政处罚。例如，《城市道路管理条例》规定“未经批准，擅自占用城市道路作为集贸市场的，市政工程行政主管部门应当责令限期清退，恢复城市道路功能。”
第三是一种是交通安全畅通的监管权。《道路交通安全法》第三十一条规定：“未经许可，任何单位和个人不得占用道路从事非交通活动。” 监管交通安全秩序的行政权一般的存在于交通警察。
第四，由于摊贩经营行为往往伴随废水废弃物的随地丢弃，《城市市容和环境卫生管理条例》规定的市人民政府市容环境卫生行政主管部门，也具有一定的行政管理权限。环境卫生可以纳入无体的行政公物的范围，因此，此项权力可以作为公物警察权来看待。
尽管这几个方面的行政权的实际立法规定都不完善，但是可以认为存在一定程度的竞合。在相关法规不完善的情况下如何处理这种竞合？行政处罚法规定的“相对集中行使行政处罚权”就是一种解决方案，具体在城市摊贩问题上，就是由作为公物管理机关的城管，行使工商的法规。
从公物警察权本身的性质看，城管作为城市公物警察权的拥有者，本应当具有采取警察措施为道路公物排除侵占的行政权力；只是因为立法的滞后，这一权力相关规定不完善。而现行的相对集中行政处罚权制度，不但没有科学的完善公物警察权的相关规定，反而别辟蹊径，让城管陷入“借法执法”的窘境难以自拔。
权力重叠与法规竞合情形下错误制度设计，是允许城管驱逐摊贩的第一个错误。而盲目扩大执法的对象，对执行公物警察权需要的强制性认识不足，则是第二个错误。
其实摊贩道路经营的危害，大多数并没有严重到需要强制驱散的程度，也没有必要完全查禁。但是我国没有建立利用道路进行摊贩经营的特别利用许可制度，所以只能对摊贩的经营以警察权一概禁止，而这一不可能完成的任务，又落在了公务警察权的头上。公务警察权，既然是以高强制力的警察手段进行公物保护，自然免不了强制性。虽然说，立法规定公物的管理机关或公安机关来行使这一权力均无不可；但是，城管部门作为一般行政机关而不是公安警察，天生的缺乏合法执行某些强制性权力的技能，比如行政拘留。

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