债权人代位权制度的若干问题探讨/吴清旺(4)
（五）债权人代位权制度实体内容与程序规定并重原则
程序法与实体法是相互独立的两个法律部门，二者如此明确的分工及相互独立的地位，以致于人们对彼此的联系缺少应有的关注。殊不知，程序与实体从一开始就密不可分，尤其是程序。在古罗马法中，首先发达的是“诉权”（actio）,诉权的逐渐增加意味着实体法被创制。故有“程序是实体之母”之说。- 事实上，任何实体权利的设定都离不开程序的内容，除了一般意义的程序法以外，在实体法中仍包含程序的内容。司法实践也表明，仅靠抽象的程序法而缺乏实体法中程序性规定会引起法律适用的混乱。
就债权人代位权而言，代位权是债权人的实体权利，在该权利实现的每一个环节，程序性内容显得特别重要。主要表现在以下方面：1、债权人代位权实现必须通过法院诉讼来进行。这就需要规定债权人、债务人以及债务人的债务人在诉讼中的地位。2、债权人行使代位权需具备法定的成立要件。这就要求债权人承担举证责任。3、在债权人行使代位权的过程中，债务人的权利受一定的限制，其中包括了程序法上的权利限制。4、按“入库规则”，代位权行使而取得的财产归属债务人，若要对该责任财产的处分加以限制，亦可在“入库”时设定特别程序。如：将该财产交与法院或由法院在债务人处查封或冻结。5、“债权人的所有债权”界定也需要相应的识别程序。6、行使代位权的债权人以及其他债权人对因代位权行使而取得的财产如何受偿的程序。这些程序上的安排都直接影响甚至决定债权人代位权制度目标的实现。
检讨〈〈合同法〉〉第73条规定，程序性内容过于概括，不能满足实际需要。尚需将民事诉讼法上的抽象规定具体化，或者直接规定民事诉讼法上欠缺的程序，以便司法实践的操作。
三 债权人代位权制度的实务问题
鉴于〈〈合同法〉〉第73条规定尚不够具体明确，尤其是缺少相应的程序性规定，使得该制度在实际操作中出现偏差。笔者认为，以下实务问题殛待探讨。
（一） 债权人对保全债权的必要性承担举证责任。
从〈〈合同法〉〉第73条的规定可看，行使代位权的“必要”没有具体标准，只是原则性地规定“怠于行使到期债权”并“对债权人造成损害”。从理论上说，该“必要”是指债权人的到期债权已经存在不能实现的危险，不采取保全措施可能会使该危险变成事实上的损害。在实践中，除了债务人履行迟延还同时具备以下情形之一的，可视为有行使代位权的必要：1、债务人的数个债权人其到期债权均未获清偿；2、债权人与债务人之间的债权债务关系已进入诉讼或仲裁程序，且通过诉讼保全未能保全到足以清偿债务的资产；3、债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁决书；4、债务人向该债权人或全体债权人明确表示无力清偿部分或全部债权；5、有其他证据证明债务人已处于资不抵债的情形。
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