“明知”是否是犯罪构成的必备要件/尹科峰(3)
该案中，犯罪嫌疑人李某与受害人张某是恋爱关系，李某真心的想跟张某在一起生活，张某也非常乐意，两人的感情发展到结婚的程度。而在此过程中，李某的决定都征得了张某的同意，无论如何，也不能发现该案存在任何的社会危害性。因此，根据犯罪的定义与特征，该案不具有社会危害性，不构成犯罪。
四、从该案得到的启示
（一）刑事司法实践中不能过分夸大案例的作用，走出刑法的经验主义
上面的第一种意见所根据的其中一条理由就是前几年该地区出现的未满十四周岁幼女自愿与未成年人发生性关系的案例（案情不同），法院都做了有罪判决，而且判的是实体刑。因此，根据经验，奸淫幼女并不要求明知幼女是否满十四周岁，也不管幼女是否愿意，只要有奸淫幼女的事实存在就可构成强奸罪，从重处罚。
笔者认为，这是一种典型的经验主义。法治社会的建立，最大的忌讳就是经验主义，如果一切都停留在过去的经验层面，法治如何进步，法治理论如何在司法实践中得到有效体现？不管根据经验得出的结论是否正确，首先利用这种方法指导工作就是不当的。经验主义是一种没有生命力、没有创新力的工作方法，它只会墨守成规，而放弃了与时俱进、开拓创新。虽然，法律，特别是刑法有一定的继承性和稳定性，但刑法同其他任何一门学科一样，它的理论不可能停顿，它也在发展，也在丰富，我们只有根据最新的理论来指导实践工作，推动司法工作，完善执法工作，才能在法制化进程中有所作为。
任何一个国家的法治化都是一个漫长的过程，它会随着社会的发展而不断的深入，如果在司法实践中仅仅根据案例执法、司法，法治如何推进？也许，曾经被认为是正确的判例在今天看来就不是那么符合公平正义了，难道还要根据存在争议的案例指导司法实践工作，这显然是不恰当的。
（二）司法实践中不能生搬硬套刑法条文，走出刑法的教条主义
第一种意见认为根据我国刑法第二百三十六条第二款以及相关司法解释之规定，成年人只要与未满十四周岁的幼女发生性关系就可以认定其构成强奸罪，而不管其他的任何因素，这是一种典型的客观定罪的方法，现代刑法已不再采用这种方法了。
刑法第二百三十六条第二款的强奸罪是一种法定强奸，而不是平常所说的强奸罪，因此，在理解这一款时，一定要结合立法精神，乃至刑法的精神综合理解此款。立法者将这一款写进刑法，就是为了体现对未成年幼女的保护，但是，保护是有一定限度的，过分的保护必然会侵害其他客体的权利，造成新的不公平现象。
第一种意见正是机械的理解了该款的本来之意，而没有结合刑法的总则和当时的立法精神和目的综合考虑，走进了刑法的教条主义。
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