论国际法的概念及其体系构成/窦希铭(18)
（一）国际公法的热点问题及其评述
１.中国民间对日索赔问题
中国民间对日索赔是指在二战期间因日本政府或企业等所实施的违反国际人道主义法和相关国内法的严重犯罪行为而遭受人身、财产和精神方面损失的中国国民或其遗属，向加害者提出的要求其承担对受害者进行赔偿和其它民事法律责任的诉讼。中国民间对日索赔运动在进入第19个年头的今天，遭遇到极其严峻的局面。2007年4月27日日本最高法院第一法庭和第二法庭分别对山西“慰安妇”案和西松建设公司案，6月15日该法院第二法庭又对三菱等公司案做出终审判决，前者以中国政府已根据《中日联合声明》放弃了其国民的对日索赔权，后者以法定索赔权20年的请求时效即除斥期间已过为由，判我国民败诉。在中国民间对日索赔问题上，围绕着中国政府是否已放弃其国民的索赔权问题，中日两国之间一直存在争议。在4月27日上述两判决做出的次日，中国外交部新闻发言人就指出：“日本最高法院就《声明》做出的解释是非法的、无效的。”实际上早在1992年3月21日中国外交部新闻发言人答记者问时就表示：“中国政府在《中日联合声明》中表示，赔偿问题已经解决，一部分中国被害者与日本的当事者接触，我们不干涉。”1995年3月钱其琛外长再度明确指出：“中国尽管放弃了国家赔偿，但并没有放弃民间赔偿。”
但其实问题的关键并非国家是否放弃赔偿的请求，而匆匆断言外国法院的解释的非法无效，表明政治立场外，于法律程序中并无裨益，也略显牵强。
其实，问题的关键乃在于，日方法院不动声色的用“民事诉讼”偷换“民间诉讼”。虽然两个概念仅一字之差，却在含义和效果上有着天壤之别：民间诉讼仅说明该诉讼来自民间而非由国家出面，但诉讼的性质并不因此受到局限。而民事诉讼则严格限定了诉讼的性质是民事的，而非其他，从而诉讼当中所适用的一系列规范也就是民事诉讼所特有的规范。
于本案中，该诉讼所涉及的慰安妇的人身权是国际社会所公认的应受宪法保护的基本人权，而非受民法保护的一般的民事权利。故，该诉讼的性质也绝非普通的“民事诉讼”，而是“宪法之诉”。又因对于基本人权的保护并没有所谓时效限制，所以20年的民事诉讼请求权时效于此完全没有适用之余地。
基本人权受到国际强行法的保护，任何损抑基本人权的行为都应违背国际强行法而无效。这才是日本法院的解释非法无效的真正原因。
２.保护在外本国国民的国际法制度及我国的对策
国际法上，一国国民的人身或财产在国外受到侵害时，根据属地管辖的原则，首先涉及在居留国的当地救济问题，但是,根据属人管辖的原则，国籍国有权对其国民进行外交保护和领事援助，这对纠正可能出现的不充分的当地救济和确保其国民获得公正的当地救济有着重要的作用。随着中国与世界各国的交流日益频繁，在国外的中国国民的人身和财产的保护问题已成为一个必须认真对待的问题。
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