论国际法的概念及其体系构成/窦希铭(5)
（二）国际法与国内法关系的再梳理
１.国际法与国内法是两个法律体系
尽管国际法与国内法在一定程度上有着彼此协调、互相渗透、互相补充的紧密关系。但是，从法律特征上分析，国际法与国内法是属于两种不同的法律。理由如下：
（１） 从主体上看，国内法的主体是自然人和法人，而国际法主要是国家；
（２） 从调整对象看，国内法是规范国家与个人、个人与个人的关系，而国际法主要是规范国家间的关系；
（３） 从法律渊源看，国内法主要是国家的立法，而国际法主要是条约与习惯；
（４） 从效力根据看，国内法是国内统治阶级的意志，而国际法则是各国间的协议意志；
（５） 从法律实施看，国内法主要依靠国内司法机关，而国际法主要依赖各国的自觉执行。
２.国际法与国内法的效力位阶
（１）不同法律体系中法律的效力位阶确定的原则
在同一法律体系中，往往有着完善而清晰的法律效力位阶排序：上位法优于下位法，后法优于前法，特别法规则优于一般法规则，规则不得违背原则，等等。
但当不同法律体系中的法律发生冲突，从而必须对不同法律体系法律的效力进行排序，但又因为这些法律分别处于不同的法律体系，进而不可能直接判断两个法律何者上位何者下位，何者特别何者一般时，又应如何确定何者效力更优先呢？
此时，必须抽象出该法律规范背后所保护的价值或者立法的价值取向，对两个价值进行称量，优先保护较大的价值，同时尽可能兼顾另一价值。从而保护较大价值的法律优先于保护较小价值的法律。
而这样的价值称量并都需要司法者在具体案件中单独进行，有一些价值是公认具有较大价值，从而为法律所优先并全力保护的，如基本人权或者国家的带有根本性的利益等。故对于这些价值进行保护的法律的效力便确定的具有更为优先的效力。
（２）国际法与国内法的效力位阶的确定
依据上述理论，国际法和国内法何者优先并不能一概而论。简单的判定国际法优先，或者国内法优先都是不负责任在将问题简单化。
第一，就国际法体系内部而言，国际强行法规范具有最为优先的效力，因为国际强行法所保护的正是上述所公认的最为基础和重要的价值，如基本人权和国家的基本权利等。
第二，国际义务与国内法规范之间若产生冲突，其效力判断首先要看该国际义务本身是否公正合理，若非如此则国家无义务遵守履行之；再看该国是否自愿承担该项义务，若为被迫，则该国亦无义务遵守履行之；最后还需要判断该国际义务的履行是否违背了国内法中关于基本人权和国家基本权利的保护的相关规定，若违背了这些规定，则国家无须遵守履行之。
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