论胎儿的损害赔偿请求权/刘传山(2)
二 胎儿的损害赔偿请求权与胎儿的权利能力
承认胎儿出生后对其受孕时受到的损害享有赔偿请求权，符合社会公平理念，但却对传统的民法理论中的权利能力问题提出了挑战，传统的民法理论认为，公民的权利能力始于出生，未出生的胎儿当然不享有权利能力，自然也不承认其出生后的损害赔偿请求权。对此，世界各国有两种解决方式：1、视胎儿（只要其出生时尚生存）和已出生婴儿一样具有权利能力。如《瑞士民法典》第31条规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，生前即具有权利能力的条件”。2、不承认婴儿有权利能力，在某些事项上视为已出生。如《德国民法典》第884条：“在受害人被害当时第三人虽为尚未出生的胎儿，亦发生损害赔偿义务”。《日本民法典》第721条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生”。
在我国理论界也有两种主张：一种主张认为“胎儿迟早要出生，因此，对其将来的利益要进行保留。所以，不妨规定胎儿是有权利能力的。”(“法律有必要赋予胎儿民事权利能力，这不仅解决了现行法律关于胎儿保护的逻辑矛盾，同时也为胎儿利益得到全面保护奠定了法律基础。”(另一种主张认为“民事权利能力从公民出生后才开始享有，未出生的婴儿还不具有民事主体的法律资格，因而并不享有民事权利能力。”(
笔者认为，对胎儿的损害赔偿请求权进行保护是以胎儿活着出生为前提的，因此，其目的是为了胎儿出生后更好地生存下去，表面上是对胎儿利益进行保护，实质上保护的是未来的民事主体的利益。鉴于此，不规定胎儿的权利能力，法律直接对胎儿的损害赔偿请求权进行保护，同样可达异曲同工之效果。理由是：
第一、民事权利能力是民事主体享有民事权利承担民事义务两方面的资格，所以“似以改称‘权义能力’为适当”(如果承认胎儿享有民事权利能力，就理所当然地要承认胎儿有承担义务的能力，但如果赋予胎儿一定的义务让其出生之后去承担，显然对胎儿不利且违背社会公平之理念。有人认为：“否认胎儿有权利能力，对胎儿利益的保护就缺乏法律依据。”(笔者认为，对胎儿的损害赔偿请求权及其他利益进行保护的法律依据是现行法律规定而不是权利能力。民事权利能力终于死亡，死者不享有民事权利能力，这已是盖棺定论的结论，但我们不是通过法律规定对死者的相关利益进行保护吗？既然如此，我们为什么不能不规定胎儿的权利能力而直接通过法律规定对其利益进行保护呢？
第二、不承认胎儿有权利能力而直接规定其损害赔偿请求权，更符合我国国情且不会与我国的相关政策相矛盾。众所周知，药物流产在我国已很普遍，计划生育也是我国的一项基本国策，药物流产及计划生育范围内的堕胎都对胎儿权益有重大影响，如果承认胎儿有民事权利能力进而有民事主体资格，那么如何去解决上述行为与胎儿具有民事主体资格之间的矛盾。如果不承认胎儿有权利能力，而仅规定其对法律规定范围内的侵权行为在出生后享有损害赔偿请求权，则较好地解决了这一矛盾。
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