中国民法典人格权法编和侵权行为法编专家研讨会讨论综述/杨立新(13)
有的专家认为，安全保障义务的问题不是德国规定的那样，而是来源于先前的行为。这种义务是法定义务，而不是合同的义务，如果认为是合同义务，就难以适用侵权法救济。例如，对过错的认定，不同的行业有不同的过错认定标准，要交给法院解决。美国有两个麦当劳的案例，有一个歹徒打死就餐的17个人，法院判决不赔偿，因为麦当劳无法保障。第二个案例，餐厅的厕所地面有水，老太太摔倒致伤，判决麦当劳赔偿责任，因为其注意程度没有尽到。
大家认为，对违反安全保障义务的侵权，可以先规定一个一般性的条文，然后再列举几条具体的情况。
关于违反安全保障义务的责任关系，首先是加害人的责任，找到了加害人，就没有保障人的责任，没有加害人或者找不到的，就是保障人的责任，就是补充责任，要有所限制，不应当是连带责任。
应当规定一个场所的责任，有经营场所的，就要有责任。盗开汽车撞人，谁赔偿，要让车主赔偿，就风险太大，法国法院不赔偿。锁好的，不赔偿，没锁好的，要赔偿。
有的专家举出日本的立法例。日本对此叫做安全配虑义务，这是法官的理论，不做法律规定，是从大量的判例中研究的，加害人赔偿的原因就是没有尽到注意义务，医疗的过误也是如此。
有的专家主张，可以在侵权行为法编总则部分规定过失的条文中，作一个规定，把安全保障义务法条化，放到过错认定上面，这样就有了创新了。有的认为，这是侵权行为法新的增长点，仅仅放在总则中也不行，还是单列一节，更加突出。
有的专家认为，应当规定一个专家责任。有些中介机构的侵权行为，就是专家责任，建议专门规定专家责任。
（八）商业侵权
专家一致认为，商业侵权这一节的内容是很好的，但是这个题目还可以商量。
对于具体的规定，专家提出了很多意见。例如：在大量的情况下，妨害经营不能归类于权利的损害中，因为经营不是一个权利。法人名誉损害不是在这里规定的，不属于商业侵权，应当属于侵害名誉权。例如宣扬房子闹鬼，房子就卖不出去，这不是商业侵权。《反不正当竞争法》只规定了行为和责任，没有规定具体的赔偿，当时是封闭的，是为了支持改革和开放。现在做一个开放的，应当有一个民事责任的规定。商业诽谤，最好不要这样叫，还是一般的侵权，写的太窄了，应当包括侵害商誉，扩大一点。侵害商业信息的问题，有一种情况，就是盗用本单位的信息，是由侵权人还是由疏于义务的人赔偿，对相对人是不公平的。
这一节没有规定侵害消费者权益的责任，应当规定，荷兰民法典对此就有规定。商品的出售者和销售者，误导宣传，受害人造成损害，应当赔偿。不实表述非常普遍，在日本就是作为侵权行为，我们还是没有很好的注意。
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