民间音乐作品的著作权保护/邓杰(4)
2．主张给予法律保护
这种观点认为应对民间音乐作品进行法律保护，赋予其主体一定的权利，使其能从任何对民间音乐作品的商业复制和使用中获得相应的利益。持这种观点的理由是：民间音乐作品作为传统文化的一种表现形式，由传统社区、部落和民族创造，代表了传统社区、部落和民族的信仰和感情，出于对这些社区、部落、民族人权的尊重，应当赋予其一定的权利以对抗对民间音乐作品的滥用或其他损害行为；保护发展文化多样性的需要，在世界范围内考虑，每种文化都有其长处和缺陷，一种文化要想在不利于自身存在的条件下获得生存的机会和可能性，就只有通过吸收其他文化的优势来取长补短，从而更好地适应环境。就人类文化的整体而言，如果离开了所有不同文化之间的互补整合，就有可能将一种文化的缺陷放大为整个人类文化在总体上所普遍具有的共同缺陷，从而危及到人类文化的持续存在；对民间音乐作品进行法律保护有利于民间音乐的可持续发展，民间音乐作品的维护和持续发展需要一定经济利益的带动，只有构建公平的利益分享机制，才能既不对文化传播和创新构成障碍，也留下一定的利益空间返还给民间音乐作品的创作的“源”群体或社区，将“原生态”的民间音乐作品保存下来以维持音乐艺术的可持续发展。
不过，在持给予法律保护观点的学者中，对于具体采用何种保护模式的问题上又出现了分歧：
（1）主张确立全新的法律保护机制。持此观点者从传统著作权不能对民间音乐作品进行有效保护出发，力主构建一种全新的法律保护机制。这种机制以特别权利或传统资源权为核心，在“世界社区”内构建民间音乐作品的权利义务机制，这种特别的权利或传统资源权产生的直接依据是民族自决权，类似于国际社会中的国家主权，也是一种重叠的权利集合，在地区法、国内法和国际法等不同层面发挥作用，提供了传统社区和工业社会对话的基本政策，这类权利是区别于著作权的，其并不是一般意义上的所有权或专有权利，是一种弱化的权利，仅包含有限的禁止权与受益权。这种全新的法律保护机制在实施过程中有“一揽子工具”，既包括一系列国际条约，也有各个土著社区的习惯法，此外还有各国当局与土著社区所订立的各种契约，因此持此观点的学者主张用“软法”（soft law）来代替固有的法律保护模式。 这种主张已经引起了联合国教科文组织（UNESCO）和世界知识产权组织（WIPO）的重视，其精神在一些国际性法律文件中有所体现， 但因这种全新的法律机制缺乏执行土壤，所以至今没有国家采纳这样的做法。
（2）主张实施著作权保护。持此观点者认为应将民间音乐作品纳入现行的著作权体系给予其一种著作权保护。他们指出，虽然传统的著作权制度在保护民间音乐作品时会遇到一些障碍，但这些障碍并非不能克服，只要针对民间音乐作品的特点对现行著作权制度稍作调整和修改，即可实现民间音乐作品的权利主体和社会公众之间的利益平衡。这种观点被世界上一些主张对民间音乐作品进行法律保护的国家所采纳，如突尼斯、摩洛哥、玻利维亚等。
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