建筑企业挂靠经营刑事责任问题实证分析/钟伟苗(2)
某四建公司中标获得了上海延安西路第二小学综合楼、上海场中路芳苑住宅D\E型多层住宅和C型高层住宅的土建和安装工程承包权，工程总预算为2189万元。建设方和承包方签订了《建筑安装工程承包合同》。根据《合同》规定，承包方的承包方式为包工包料，建设方按承包方的工程进度向承包方拨付工程款，合同还规定了其他一些必备条款。此后，四建公司聘请王某（非四建公司职工）担任该工程的项目负责人，并与他签订了《单位工程责任协议书》。按照《协议书》规定，王某以包工包料形式“承包”上述所有的工程项目，四建公司预先按总工程款的一定比例提取税收、“管理费”和“安全保证金”、“工程保修费”等费用，其余工程款项由王某按工程进度向四建公司申请拨付。《协议书》还规定，对承包方和建设方签订的合同中有关承包方的条款，王某必须保证履行并负法律责任。《协议书》同时规定了四建公司要解决王某工程施工中的主要技术问题，并要对工程质量和安全情况进行监督检查。 至案发时，建设方共拨付给四建公司工程款2134.1万元，王某以付民工工资（用现金）和购工程材料（一般用支票）为名从四建公司领取2051.7万元（其中现金493.9万元，转帐支票1557.8万元）。经查，王某实际只付民工工资391.7万元（工程材料款问题至今未查清），把现金用于其它工程项目开支19.2万元，王某对其余款项加以侵吞。由于王某的不当做法，致使四建公司已被迫重付民工工资66.6万元和材料款等97万元（债权人向法院起诉四建公司，法院判决四建公司向债权人支付工资或材料款）。另外，王某在担任另一建筑企业杭州中医院教科病房楼项目经理期间，采用了同样手段，获利70多万元。
对于王某行为的定性，主要有以下三种不同的观点。第一种观点认为，王某不构成犯罪。其理由是：1、从四建公司与王某签订的《单位工程责任协议书》内容看，工程项目的实际承包者是王某个人，四建公司除按比例提取固定费用外，不承担任何工程风险，且该工程项目的中标，王某起了主要作用，因此，王某的所谓承包经营实质是挂靠经营，实际上是王某个人经营；2、王某不是四建公司的正式职工。因此，王某既不符合职务侵占罪的主体要件，也不具备职务侵占罪的客观要件。至于四建公司被迫重付民工工资和工程材料款的问题，则是四建公司同意王某挂靠的直接法律后果之一，四建公司可以通过民事诉讼向王某追偿。
第二种观点认为，王某构成职务侵占罪。理由是：1、王某开始“承包”前，四建公司发文任命王某为上海工地的负责人，表明王某具备了职务侵占罪所必需具备的“职务”；2、王某利用职务之便领取并侵吞民工工资的行为十分明显，且数额巨大；3、王某主观上是故意，且其行为具有较大的社会危害性。
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