建筑企业挂靠经营刑事责任问题实证分析/钟伟苗(3)
第三种观点，也就是笔者的观点认为，本案应分以下二种情况加以定性：
第一种情况：如果查实王某本质上确属四建公司内部责任制协议的一方当事人时，王某的行为构成职务侵占罪。理由是：
首先，要对“挂靠经营”和“内部承包责任制”进行本质区分。要透过现象看本质，才有可能对两者真正加以区分。国家对建筑企业的管理主要是通过资质管理来实现的。那么什么是资质呢？按照建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条的规定：建筑企业资质是指企业的建设业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等。第十八条规定：企业应当按照《建筑业企业资质证书》所核定的承包工程范围进行工程承包活动。由此可见，建筑企业资质的主要考量因素是生产要素。挂靠经营是建筑企业出借或出租企业资质等，而内部责任制则不存在企业资质的出借或出租等问题。因此，挂靠经营与内部责任制协议的区分标准也应当以生产要素为考量要素。分析生产要素是对建筑企业挂靠经营和内部责任制协议进行区分的唯一手段。从二者固有的涵义分析，“内部承包责任制”协议的发包方必须提供必要的生产要素，如资金、场地、技术、设备等等，而“挂靠经营”关系中的被挂靠者一般不提供必要的生产要素，大都只提供“牌子”（虽然个别情况下“牌子”也是生产要素，但在这种情况下，“牌子”只是“承包”关系中的必要条件，而非充分条件）。在挂靠经营的情况下，即使挂靠者是本单位的职工，也仍然改变不了其挂靠的性质，反过来，在实行内部承包责任制情况下，即使承包人不是本单位人员也仍然无法改变内部责任制的性质。因为，人员虽然是重要的生产要素之一，但人员的归属问题却并不是生产要素。更何况，在这里何为“本单位人员”并不是一个非常直接明了可以得出结论的问题。决不能以是否在本单位拿固定工资，是否是本单位为其交纳养老保险和医疗保险等作为唯一区分标准，因为，用工形式和报酬形式都是可以多样化的。单位既可以用正式工，也可以用合同工，还可以临时聘用人员为其工作。报酬形式可以是固定工资，也可以是计件工资、计时工资，还可以用风险承包制等等。从本案情况看，如果四建公司不但提供了“牌子”（即公司名称、营业执照、资质证书、企业印章等），而且事实上提供了工程所需的必要的技术管理、技术服务，进行了必要的安全、质量管理，加上已查明的四建公司按工程进度向王某拨付工程款等进行资金管理等情节，那么完全可以断定，王某和四建公司的关系决不是什么“挂靠”关系，而是“内部承包责任制”关系。在本案中，王某应当被看作是四建公司的“本单位人员”。
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