建筑企业挂靠经营刑事责任问题实证分析/钟伟苗(5)
总而言之，本案中的职务既可以是“正式职务”，也可以是“临时职务”，甚至还可以是“兼职职务”。职务侵占罪或贪污罪的一个本质问题是“行为人利用了职务上的便利条件，侵吞了该职务所归属单位的财产”。从本案情况看，王某虽然不是四建公司的“正式职工”，但他作为四建公司上海工地的负责人和《协议书》中的“承包人”却是不争的事实，王某的“职务”是一种“临时职务”或“兼职职务”。而且，王某确确实实是利用了他的上述“职务”便利，从四建公司分多次领取了全部民工工资款和工程材料款并向四建公司隐瞒了其实际上不付或少付民工工资款和工程材料款的事实，并进而对上述余款加以侵吞。王某的做法是“利用职务之便”侵吞“本单位”财产的一种表现方式。
第四，从主观上看，王某存在非法占有目的，具有刑法上的主观恶意。尽管王某与四建公司之间根据双方约定存在着由民事法律调整的债权债务关系，但并不能说存在这些债权债务关系就一定只能由民事法律来调整。如果行为人具有刑法上的主观恶意，其行为超出了必要的限度，则仍有可能由刑法来作出调整。从本案看，王某先前曾用同样手段侵吞了某建筑公司工程款70余万元，因未被追究任何责任，故王某认为此举有空子可钻，因此，其继续用这种方法在四建公司故伎重演。虽然尚没有足够证据证明，王某一开始承建工程就抱定了要非法侵害公司的财产，事实上他也为工程的顺利按合同施工作出了很多努力，但是完全可以肯定，在工程施工过程中，王某非法占有的目的还是十分明显的。王某以支付民工工资和材料款名义多次从四建公司取得款项，但实际上他只是作了部分支付，把其余款项或用于个人消费或用于与本工程无关的项目。案发后，王某对主要财产都作了转移。如果没有双方的协议书，如果没有王某的职务，如果没有王某的请求，则四建公司是决不可能向王某付款的。可见，王某与四建公司签订《协议书》只是其实现侵占公司财产目的的一种手段。四建公司直到第三方起诉要求其支付工资或材料款时才知道王某的所作所为，因此，王某的行为具有较大的隐蔽性和欺骗性，虽然不易被识破，但经过综合分析，就会发现王某的犯罪故意是十分明显的。
第五，王某的行为具有较大的社会危害性，有实行刑事惩罚的必要性。建筑行业存在类似的问题由来已久，且带有一定的普遍性，说明类似王某的行为其社会危害性是比较大的。
第二种情况：如果查实王某与四建公司的关系确实只属于挂靠关系，而不能认定为内部责任制关系，那么，王某的行为构成合同诈骗罪。理由是：王某以非法占有为目的，用签订合同的形式，采取隐瞒事实的方法，使四建公司多次“自愿”地向其“拨付巨款”，并从中加以侵吞的行为，完全符合合同诈骗罪的特征。非法占有目的如何认定？许霆案的判决也许能给我们一些启示。许霆在明知银行自动取款机有故障的情况下用银行借记卡取款（实际取款一千元，取款机却只扣除一元），仍一百多次取款获利17万多元。如果说第一次取款时，许霆真是不知取款机有故障，其意外地获了利，属不当得利，在协商不成的情况下，银行通过民事诉讼追回损失款项是最后选择。那么在其第二次、第三次直至第一百多次取款时，非法占有的故意已变得非常明显了，追究许霆盗窃罪刑事责任是完全正确的。同样道理，王某在第一次采取上述方式侵吞款项时，确实较难查证其具有非法占有故意，但在其已有过成功的经验且故伎重演的情况下，如果其拒不交待款项去向，就认为其不具有非法占有故意就既不符合法理也不符合实际了。
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