《劳动合同法实施条例》全文解说/武志国(9)
第二十六条 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。
有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：
（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（五）劳动者被依法追究刑事责任的。
【说明】《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”此条规定了服务期的的前提条件，一旦用人单位存在第三十八条规定的任何一种违反劳动合同法的情形，则剩余的服务期可因劳动者的解除而丧失约束意义，不再成为追究劳动者违约的情形。
《劳动合同法第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定（注：指以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同）的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。” 反之，如劳动者存在上述情形，用人单位单方面无需提前通知立即解除劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金，因此，用人单位须注意在服务期违约条款中明确约定发生此种情形的违约金的承担。实施条例的本条第二款完全可以用“有《劳动合同法》第三十九条第（二）至第（六）种情形之一的，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金。”替代第二款，减少立法篇幅，值的注意的是“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位单方解除劳动合同”，劳动者无需就服务期向用人单位承担违约责任，因此，试用期内用人单位不宜对劳动者进行专项培训，之所以如此规定，是因为试用不合格，不能认定为是劳动者的主观过错，劳动者惨遭试用期试用不合格的，是值得用人单位同情的，而《劳动合同法》第三十九条第（二）至第（六）种情形均是劳动者明显存在过错致用人单位解除劳动合同的。本条第二款保护了用人单位的利益。
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