论案件中举证责任分配问题/肖文(4)
（三）合同是否履行的举证责任分配问题
法条对合同是否履行举证责任确定由义务人承担举证责任。法条之所以作出这样规定，是因为：1、债务人履行债务是引起合同之债消灭的原因之一，债务人距离是否履行义务源泉的事实证据更近；2、由债务人承担是否履行合同的举证责任，借鉴了国外立法的经验，如法国民法典第1315条规定：凡主张其已清偿债务的人，应当证明其已经进行清偿或者证明有引起债务消灭的事实；意大利1942年的民法典第2697条规定：……主张权利消灭的人，必须证明反驳所依据的事实；3、由债务人承担义务是否履行的举证责任，符合法律要件分类说要求，法律要件分类说认为：否认权利存在一方当事人应当就权利消灭的事实承担举证责任。问题在于：合同规定的当事人义务有积极义务和消极义务之分，在合同规定的义务为不作为消极义务时，应当由谁进行举证，法条并未作出进一步的规定，作者认为：应当由主张未履行合同义务的债权人承担举证责任，原因在于：1、不作为的消极义务，因其未实行，不会留下任何证据，如要求债务人承担证明自已未实施该行为显然是强人所难，也不合待证事实分类学说理论要求；2、从债权人角色看：债权人主张的是债务人实施了合同禁止的行为而未履行义务，其主张是积极事实，按照待证事实分类学说，积极事实是能够发生一定结果的事实，应当由主张积极事实承担举证责任，且离证据距离较近，易于掌握举证。
三、合同纠纷举证责任分配司法解释缺陷
《证据规则》虽然对合同纠纷举证责任分配问题作了原则性的规定，但这些规定也是不全面的，从理论上说，合同纠纷举证责任分配司法解释规定存在以下几方面的缺陷：
（一）司法解释中有关合同纠纷举证责任分配规则，能否适用或涵盖所有合同纠纷的案件。从司法解释条款本身看：并未适用于全部的合同纠纷案件，如劳动合同争议案件，遗嘱合同纠纷案件。
（二）司法解释仅对合同纠纷举证责任分配问题作了原则性规定，但从合同订立和生效的事实举证角度看：并未对产生合同的事实作进一步的分类规定如主张合同生效，是否对合同生效全部成立要件都实行举证？
（三）合同纠纷举证责任分配原则规定的原理，除司法解释对特定案件规定分配规则外，是否适用于其它民事诉讼案件如无因管理、不当得利、物权纠纷等性质的案件。
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