劳动合同解除中为何倾斜保护劳动者/肖文(13)
5．违约金条款大大限制了劳动力的合理流动。现代社会是一个流动的社会，我们面对的市场是一个开放的市场，它要求劳动力能够充分合理自由的流动，同时要求提供必要的法律制度予以保证。而违约金条款的适用往往是为了限制人才的流动，因而使得许多有志于创新者因受制于该条款而止步，不过“留得住人，留不住心”，劳动者往往“身在曹营心在汉”，工作积极性不高，不求进取，这是对人力的极大不尊重，也是对人才的极大浪费，其实也不利于用人单位发展，不利于社会进步。
（三） 我国应只承认限制性的赔偿性违约金
笔者认为，在我国立即废除相关的法律法规并立法禁止劳动合同上的违约金条款，是不太现实的。而且，在劳动者违反服务期约定和保密义务的情况下，向用人单位支付违约金也并非不合理，在这种情况下，用人单位的合法权益也应予以有效的保护，否则很容易造成劳动市场的无序竞争，而约定违约金正是一种简便易行而又比较有力的保护途径。因此，目前我们应承认劳动合同中的违约金为限制性的赔偿性违约金。
首先，限制违约金的的性质，同时从举证责任这一程序角度限制违约金的滥用。要在新的劳动法律法规中明确禁止约定惩罚性违约金，如果当事人有明确的惩罚性违约金的约定，该约定无效。只有首先确定违约金条款的性质为赔偿性违约金，才能有效地限制违约金的数额，彻底抹去违约金不公平的惩罚色彩，使劳动者向用人单位承担的违约金的数额决定于劳动者给用人单位造成的损失，这将让劳动者对违约责任的承担更为合理，从而更有力地保护劳动者的权利，也更有利于劳动纠纷的解决。同时，法律应明确规定由用人单位承担劳动者造成损失的举证责任，如果用人单位无法证明劳动者造成的损失，则劳动者不承担违约金的责任。尽管赔偿性违约金是对违约损害数额的预定，但赔偿性违约金条款的设立并不能免除用人单位对违约损害事实的举证责任，这一点体现了劳动合同和民事合同的区别。在民事合同中，赔偿性违约金的约定能减少当事人举证的困难，而在劳动合同中，赔偿性违约金的约定只是一个大致的参照性的条款。用人单位适用违约金条款的前提是要证明违约损害的事实，否则，该条款无效。在司法上，对于用人单位要求劳动者支付惩罚性违约金的，劳动仲裁委员会或者法院不应予以支持，即可以依据我国《合同法》第114条规定的是赔偿性违约金而否认惩罚性违约金的合法性。
其次，限制违约金的适用范围和最高数额，同时，约定违约金的数额高于违约的实际损失数额，应以实际损失数额为准，而约定违约金的数额低于违约的实际损失数额，则应当以劳动者的可预见的标准为最高限额。违反竞业限制条款的违约金数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”这些规定体现了限制违约金的适用范围和最高数额的立法精神和倾斜保护劳动者的原则，值得肯定。
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