商标淡化理论及反淡化措施/胡源生(3)
5．“雪藏”，这不是法律术语，这种手段颇具“中国特色”，暂且如此名之。“雪藏”是指企业在合并、合资或者合作的过程中，一方利用资金优势，收购另一方知名商标后不再使用，使该商标在市场上销声匿迹的行为。这种手段通常发生在中外合资的过程中，外方收购中国知名企业后，利用中国企业的产能、销售渠道等，推销自己的品牌。中国相当多的名牌，就在这种手段下，无影无踪了。与上文所述四种淡化手段不同的是，“雪藏”是合法的。在日益重视品牌战略和知识产权的今天，这种手段得逞的机率已越来越小，但教训却是惨痛而深刻的，在此不再赘述。
第二，被淡化的是具有一定知名度的商标。
大多数论者认为，被淡化的商标应该是驰名商标。国际上和我国现行反淡化立法也多以商标驰名为受反淡化保护的前提。但何为驰名商标，则众说纷坛，难有定论。我国1996年8月14日由国家工商局制定的《驰名商标的认定和管理暂行条例》第2条规定：“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标”。驰名商标的认定也是非常复杂的问题。我国《商标法》第14条提出了以下认定标准：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
美国1996年《联邦商标反淡化法》为驰名商标的认定提供了8个主要的非限制性因素作为判断依据：（1）商标内在的或者后天获得的显著性的程度；（2）商标持续使用于商品或服务的时间及范围；（3）商标广告宣传的时间和范围；（4）使用商标从事商业的地域范围；（5）使用商标的商品或服务的贸易渠道；（6）在商标所有人的贸易区域内和贸易渠道中，其商标被公众认可程度以及被假冒的情况；（7）第三者使用的相同或者近似商标的性质和范围；（8）商标是否为联邦注册商标。
根据国内外的有关立法和实践，如何判断商标是否驰名，以下几个重要因素是要特别加以注意的：
1．商标的显著性。
商标的显著性，是指商标便于公众识别，不和别人的在先权利冲突。例如仅有本商品的通用名称、图形、型号的，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，这些商标通常被认为缺乏显著性，因为公众看到这种商标，一般并不能和其生产者或者服务者联系起来，所以没有识别性，一般是不允许注册成商标的，但如果原本缺乏显著性的商标，经过长期而卓有成效的使用后，有可能获得后天识别性而得以注册，比如“五粮液”商品，由于直接表示了商品的原料“五粮”而曾被认为缺乏显著性，但经过长期使用，公众看到“五粮液”就自然而然联想到产品的提供者——五粮液集团公司，从而具有了识别性，并且成为中国的驰名商标之一。 一般说来，显著性越高的商标，其所使用的文字本身（离开所标示的商品或者服务后）通常是没有什么意义的，例如把“神天”注册为商标，其显著性应比“天神”高，因为前者在中文里不表达任何意思，而后者却是中文的一个常用词汇；再如“索尼”在中文中不表示任何意思，因此“索尼”具有先天显著性。美国石油公司在起用“Exxon”作商标之前，花费了上亿美元调查、论证，目的是使它不致与任何国家的现有文字相重合，又要有明快感和显著性。而联想的“Lengend”标识，本身就是英文中的常用单词，缺乏内在显著性，因此联想集团花了巨大代价把公众早已熟知的“Lengend”更换成不太好记的“Lenovo”，因为后者并不是一个英文单词，显著性更高。而缺乏内在显著性的商标很可能不受反淡化法的保护，即使它是驰名商标[7]。因此，商标权人欲打响名牌战略，最好使用具有先天显著性的商标，经使用而获得的后天显著性有时候是靠不住的。
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