商标淡化理论及反淡化措施/胡源生(5)
4．时间性
中国有句名言“此一时，彼一时”。用这句话形容商标驰名的时间性，那是再恰当不过了。在市场经济下，竞争此起彼伏，连绵不绝。有些商标，在过去曾辉煌一时，如今却从昨日黄花，鲜有人知。有些是因为商标被淡化或者退化了，也有些是在市场竞争中被淘汰了，也有些是因为科技进步使其产品失去生存的价值而连带商标也烟消云散。因此，《驰名商标的认定和管理暂行条例》规定驰名商标认定的有效期为三年。
5．商标是否注册
有人认为必须是注册的商标才有资格被认定为驰名商标，《驰名商标的认定和管理暂行条例》明文规定如此。但也有相当多的人认为注册不是驰名的必要条件，只是一个考虑的因素。笔者同意后一种观点，认为并非注册商标才能成为驰名商标。其实，我国的立法发展，也在逐步向后一种观点靠拢，例如2001年修订后的《商标法》第13条第一款即规定了对未注册的驰名商标的保护问题，第14条关于驰名商标的认定标准时，也没有把注册当作必要条件。有论者以《联邦商标反淡化法》为例，认为美国反淡化只保护联邦注册商标[8]。实际上这是论者的错误理解，《联邦商标反淡化法》只是把是否注册当作一个考虑的因素，而不是必要条件，通过这种规定，既不排除对未注册商标的保护，又巧妙引导商标权人尽可能注册商标。我国《商标法》第13条第一、二款对注册和不注册商标提供两种不同程度的保护，也正是此意，但决不能理解为对未注册的驰名商标不给予保护。
根据以上论述，可知驰名商标的认定是非常复杂的问题，主观性大，又受时间性、地域性等限制，各国法律的规定也不尽相同，《巴黎公约》和TRIPS对此进行了回避，都没有明确的定义。对于商标反淡化保护，虽然多数人以保护竞争为由主张仅限于对驰名商标的特殊保护，但因为驰名商标认定存在的诸多困难，我以为，不应仅限于驰名商标，只要该商标具有一定的知名度，就可以受到反淡化法的保护。无可讳言，经过几百年的经营，发达国家在各个领域均拥有为数众多的驰名商标，反观我们国家驰名世界的商标数量有限。有论者据此认为，对商标反淡化保护，只能是自缚手脚，限制自己的竞争手段，对中国商品和服务提供者不利，受益最大的是发达国家，因此“商标淡化理论已经走的有些远了”[9]。其实不然，我国的商标淡化理论不仅没有走远，相反地，我们在理论和实践上都要加强，这是因为第一，对商标进行反淡化保护是国际潮流，作为《巴黎公约》和WTO的成员国，这是我们的义务。第二，大多数商标淡化行为具有危害性，我们不能听之任之。主要危害有(1)损害商标权人的权利；（2）是不正当竞争行为，扰乱市场秩序；（3）侵害消费者的权利。多数论者以为，既然大多数知名商标为外国人持有，所以危害（1）不能作为反淡化的理由（国家保护外国人的合法利益利大于弊是常识问题，在此不加以论述），即便如此，后两种危害的直接受害者都是中国及中国消费者。第三，立法要有适当的前瞻性，理论研究就更不用说了。第四，中国企业要创名牌，应该诚实守信，艰苦奋斗，才是才久之计。任何“搭便车”的行为，都是急功近利的，长久看来决不是好事。即使靠“搭便车”在国内打开了市场，到国外却因为别国的反淡化保护而受到制裁，因此“搭便车”行为的受害者，一是国内市场秩序和国内消费者，再就是“搭便车”者自身，因为这种行为，让他的品牌没法走向世界，也让消费者怀疑其诚信。例如某世界500强德国企业在德国抢注中国某著名家电品牌，该行为可能令企业能获得短期利益，但丧失的是消费者的信任。最后，也是最重要的，和大多数论者的看法相左，我认为加大对商标反淡化保护的力度，其实对中国企业益处更大。这是因为（1）有利于养成企业诚信经营的习惯，有利于国民素质的提高。发达国家的知名商标在许多国家和地区受到特别保护，中国不进行特别保护，对其很难产生实质性影响。但若放任国内企业“傍名牌”、“搭便车”的行为，将养成企业不诚实地经营行为，这对企业的发展，甚至是国民素质的提高都是极为不利的。（2）有利于中国品牌的成长。发达国家的知名商标，基本上是根深叶茂，即使不对它进行任何反淡化保护，其自身抗淡化的能力也特别强。例如，很难想象若有中国某企业注册并出售“可口可乐”牌洗衣机后，“可口可乐”的识别性就会遭到削弱，但几乎可以肯定的是，该企业会成为笑柄。反之，正在努力发展壮大中的中国品牌抗淡化能力相对就弱多了，正如幼苗的成长，更需要细心地呵护，才能顺利长成参天大树。（3）有利于中国名牌走向世界。世界各国一般都遵循这一原则：某商标只有在其来源国受到保护，在其国才有可能受到相应保护。即，如果中国不对本国的某商标进行反淡化保护，则在别的国家，即使在该国有反淡化立法，也不会对中国商标进行反淡化保护，这对成长中的中国名牌走向世界是相当不利的。基于以上分析，既然反淡化保护是我们不能回避的义务，既然成长中的品牌更需要反淡化保护，那么，我们不妨适当降低受保护商标的资格，只要商标在一定领域内具有一定知名度而不是非要驰名商标就能受到保护，那么，必将有更多的中国品牌在反淡化的呵护下成长为世界名牌。
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