商标淡化理论及反淡化措施/胡源生(7)
因为淡化造成的损失是慢慢累积的，损失结果的是难以评估的，所以我们能把有实际损失结果当成商标淡化的构成要件，而应以可能造成损失为依据，否则所谓的商标反淡化保护基本上只能流于形式，成为一纸空文。
第四、行为人的过错
是不是一定要有过错，才能构成淡化呢？大多数论者对此作出了肯定的回答。这是我国侵权行为法包含物权请求权从而造成概念模糊不清所导致的后果[10]。依通说，过错是侵权行为成立之不可缺少的要件，而物上请求权并不以过错为前提。知识产权的侵权之诉常包含停止侵害行为的物权之诉与损害赔偿的侵权之诉的结合，因此行为人的过错，不应该成为淡化构成的必要条件。上文述及了常见的商标淡化的五种手段中，淡化、玷污、“反向假冒”一般都有明显的过错；而退化则比较复杂，把别人的商标当作商品通用名称使用，这就有可能出于过错，也可能是没有过错；“雪藏”则是一种合法的行为，虽然造成了淡化的后果，但主要是出自商标所有人的短视行为，和其他一些淡化行为一样，出于商标权人自身的不当使用，更谈不上过错了。
综上所述，商标淡化的构成要件有三：第一，行为人实施了淡化行为。第二，被淡化的是具有一定知名度的商标，不以驰名为限。第三，可能造成损失。至于是否产生了实际损失、行为人是否有过错则在所不问，但这两个问题却与损害赔偿之诉有至关重要的关系，商标权所有人在维权时不可不察。
二、商标反淡化措施
本文仅讨论商标权人自身在现有法律和社会环境下如何更好地采取反淡化措施以保护自身的利益，不涉及立法和政策的建议。
第一，熟练掌握反淡化的法律武器
1．国际条约
目前，反淡化理论受到世界各国的高度重视，各国进行了许多反淡化的有益尝试，中国也有许多法律法规可供企业作为反淡化的武器。首先是国际条约，中国已经是《巴黎公约》和WTO的成员国，根据我国有法律，中国已经参加的民商事的国际条约可以在国内直接适用。因此《巴黎公约》1967年文本第6条之2规定驰名商标应受各成员国的特别保护，包括可以阻止他人注册，申请撤销或禁止使用他人以恶意取得的商标注册。TRIPS（《与贸易有关的知识产权协议》）是WTO的三大协议之一，其第16条把这种保护大大拓宽至服务商标、不类似商品及服务的保护上。以上国际条约是我们企业反淡化的有力武器之一。
2．国内立法
《上海市著名商标认定与保护暂行办法》是我国关于商标淡化的最早地方立法，第22条规定“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标的行为。” 1996年8月16日由国家工商行政管理局发布施行的《驰名商标认定和管理暂行规定》第8条、第9条、第10条，这三条明确规定他人将与驰名相商相同或相近的商标用在不相同、不类似的商品上，可以不予注册、撤销注册，将“他人将与该驰名商标相同或近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能以起公众误认的”不予批准，并可请求予以制止。国家工商行政管理局商标局案件指导处解释《关于商标行政执法中若干问题的意见》时引用了《关于“北内”商标问题的批复》（商标案[1998]171号）对具有淡化性质的“北内”商标案定性为属于《商标法》第38条第四项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”（注意：此处《商标法》是1993年修订的文本，现行《商标法》对应条文是第52条第五项），该解释虽然效力级别不高，但鉴于中国的国情，此解释对于各地工商行政管理部门无疑有巨大指导意义。现行《商标法》第13条规定对有傍名牌性质的商标可以不予注册或者给予撤销，第52条第四项则明确规定“反向假冒”为商标侵权行为，填补了以前立法的空白，该条第5项既前述旧《商标法》第38条第四项，则给反淡化留下了巨大的余地。最高人民法院２００２年１０月发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第一项规定：他人将与驰名商标或相似的文字作为该企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认时，属于侵犯商标专用权的行为。该条第二项规定：复制、模仿或者翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，也属于《商标法》第52条第五项规定的侵犯商标专用权的行为。最后，相当多的国家把反淡化规定在反不正当竞争的法律中，我国《反不正当竞争法》第5条第二项规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”是不正当竞争行为，并且此处以“知名商品”取代了“驰名商标”，淡化对象不仅仅限于商标，还包括名称、包装、装潢等，可以认为其大大扩大了反淡化的保护范围。
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