贩卖毒品犯罪的连续性分析/刘红军(6)
（四）多次毒品犯罪，其中既有贩卖、又有持有、还有走私等行为
多次毒品犯罪，既有贩卖，又有持有，还有运输、走私等行为，能否成立连续犯呢？从构成要件的相同性角度来看，贩卖、运输、制造、走私毒品明显不属于同一构成要件。但是，如果从罪质及法益侵害的角度来衡量犯罪的同类性的话，则可以肯定连续犯的成立。如有学者指出：“近来实例认先后运输鸦片毒品，并贩卖鸦片毒品，及营利设所供认吸用者，成立连续犯，其说曰‘以概括之意思先后运输鸦片毒品，及贩卖鸦片毒品，并贩卖专供吸食鸦片及吸用毒品之器具，暨营利设所供人吸食鸦片毒品，均系连续数行为，侵害人民健康之公共法益，而犯同一性质之罪，应成立连续犯’（院字第二一八五号解释）。”〔8〕(P255)但是，这种关于连续犯成立所需的同类性要件的观点过于宽泛，几乎无法起到任何限制作用，过度扩大了连续犯的适用范围，有悖于社会大众的法感情和罪责原则。笔者认为，尽管不能拘泥于形式上的构成要件相同作为连续犯的成立前提，但也不能过于宽泛，而应该通过罪名和侵害法益及行为方式作为限制连续犯成立的条件。那么，贩卖、运输、制造等行为的客体和侵害法益虽然相同，但是行为方式并不相同，罪名也不一致。所以，不能认为可以成立连续犯。
（五）行为人先后实施贩卖毒品罪的帮助行为和实行行为
有这样一个案例：某甲基于概括之犯意多次贩卖毒品予某乙，某日乙再度求购，甲适无毒品，乃以帮助贩卖之意，转介乙向丙购买，嗣后为警察查获。对甲应该如何处罚？第一种观点认为，甲应该论以连续贩卖毒品一罪，因为连续犯之概括故意包括自己实施之正犯犯意，与帮助他人实施之从犯犯意，因而甲自行多次贩卖与帮助丙贩卖一次之行为，仍在其概括犯意之内，仅应该论以连续贩卖毒品一罪。第二种观点认为，甲应以连续贩卖毒品和帮助贩卖毒品二罪，数罪并罚。因为连续犯之概括犯意，不包括正犯和帮助犯〔7〕(P185)。争议就是：行为人先后实施的帮助行为和实行行为能否成立连续犯？德国刑法理论及实务界均否定正犯与共犯得成立连续关系。而我国刑法则一般承认正犯与共犯行为可以承认连续关系。笔者认为，否定说是妥当的。因为，正犯的故意是将行为视为自己的行为，而共犯的故意则是将行为视为他人之行为，二者很难说是相同的。所以，行为人以连续的故意实施了贩卖毒品行为和帮助贩卖毒品行为，不应该成立连续犯，而应该数罪并罚。
〔参考文献〕
〔1〕马克昌.比较刑法原理［M］.武汉：武汉大学出版社，2002.
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