论举证责任/温跃(8)
罗森贝克谆谆教导人们从实体法规范中区分出权利产生规范、权利消灭规范和权利妨碍规范。因为这些不同语言形式的规范包含了立法者赋予的举证责任的不同分配规则。显然，罗森贝克想根据语言形式的区别来划分不同的规范，他把自己的形式划分依据看成是立法语言的准确描述，而不是规范立法者用语的强行规定。在罗森贝克看来权利妨碍规范是包罗了立法者关于举证责任例外分配的大全，可惜的是我国的立法者更喜欢直接用法条表述举证责任的例外分配，而不是用罗森贝克推荐的那种“含蓄”的表述方式。例如，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。” ，而不是用下面这种古怪的方式来表达：“医疗机构侵权行为和患者损害后果产生患者的损害赔偿请求权，但医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的除外”。
罗森贝克根据语言形式的区别来划分不同的规范还遇到下面的困境：按照规范说，“有行为能力者对自己的行为负责”属于权利根据规范，“无行为能力者不对自己的行为负责”属于权利妨碍规范。莱昂哈德就指出：这两者含义相同，仅仅是立法者在立法时喜欢选择哪一种表述方式而已。 罗森贝克对莱昂哈德的批评还不断狡辩。其实在我们看来，如果有个立法者在立法时用下面这种形式表述，不知罗森贝克还有什么办法来归类：有行为能力当且仅当对自己的行为负责。因为在数学和逻辑上，“A当且仅当B”的含义是“如果A那么B,并且如果非A，那么非B”。“有行为能力当且仅当对自己的行为负责”这个规范只能既是权利产生规范也是权利妨碍规范了。
罗森贝克规范说的理论缺陷还表现在：主张某种权利者所引用的法律规范对其事实要件的表述有可能是以否定的形式表述的，这时，要引用者承担特定的否定形式表述的要件的举证责任在一些情形下是不可能完成的或者不合理的（需要说明的是：并不是所有否定形式的要件都无法举证）。例如，巨额财产来源不明罪的构成要件中，被告人不能说明财产的来源是犯罪构成的客观构成要件，究竟是让控方举证证明被告人“不能说明财产来源”，还是让被告人举证证明“他能够说明财产来源”？再如，不当得利返还请求诉讼中，原告引用民法通则第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”时，究竟是由原告对被告“没有合法依据”承担举证责任，还是由被告对其“有合法依据”承担举证责任？
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