律师的专家侵权责任/周大勇(2)
“专家”的第二个概念，则偏重于技术上的熟练和作为职业的运用，更为常见的称谓是“专业人员”（professional）。考察域外法律制度，我们所称的“专家责任”，实际上是与特定职业活动相关的法律责任问题，称为专业人员的法律责任，即“professional liability”。 专业人员是一种在社会发展过程中产生的职业化（professionization）现象，因为人有限的注意力已经不可能完成对生产和生活领域所有必需的技能的完全掌握，而必须通过交换或委托关系来满足，因此医师、设计师、会计师、律师等职业因为具有复杂的智力劳动的因素，而从其它社会职业中分离出来，成为专门的职业人员。
在我国，律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师的专业性体现为律师以法律科学为执业活动的依据和准则，运用规范的“法律技术”为其当事人提供服务，而非体现于其整个行业群体中的每一分子一定对于法律问题具有专家级的“话语权”。法律是一门涉及社会各个领域的科学，一个律师不可能在所有的法律领域都是专家；同时，律师作为职业人群中的个体，也不可能仅仅因为“取得律师执业证书”和“接受委托提供法律服务”就成为专家，因此，简单地把专业人员与专家等同，认为“我国的律师的执业活动都是专家的执业活动” 的提法欠妥，这种概念上的不细分，既不切和修辞学的要求，又不符合职业的实际情况。
因此，对于律师（也可以运用到其它专门职业）的责任，笔者认为应该定名为“专业人员”而非“专家”。
二、律师作为专业人员承担侵权责任的性质和范畴
对专家责任的性质主要有合同责任论、侵权责任论及混合责任三种不同观点。合同责任论认为专家责任是基于专业委托合同产生的民事责任。侵权责任论认为，专家责任虽然建立或开始于合同关系，但由于信息不对称，接受服务方很难期望实现意思自治，得到实质平等的保护，因而应在合同关系之外寻求对相对方的特别保护，这种保护只能以侵权行为法来调整。混合责任论认为专家的责任兼具两种责任的特点，甚至认为：“没有任何第二个债法领域中的合同责任和侵权责任之界限像这里这样的模糊。” 一些学者认为，法律允许受害人在合同责任与侵权责任中选择。还有的学者认为，只有对与专家有合同关系的当事人，专家负合同责任，但对当事人以外的第三人，才负侵权责任。
笔者认为，从侵权责任的产生来看，其从来就不排斥与合同责任存在竞合，只要在合同履行的过程中同时发生了侵害人身、财产、名誉等等权利的情况，受害人就拥有相应的选择诉权。问题是，如果家“专家责任”作为侵权行为法调整的一种特殊侵权形态，其就应与乘客在乘坐公交时因急刹车摔伤这样的普通的责任竞合情况相区别。只有确实因为“专家”的特殊身份而导致受害人以合同或一般侵权责任追偿存在困难，或不能得到充分救济时，才有必要引入的侵权责任。也就是说，“专家”责任应是专业人员在服务或委托合同之外，因为其特殊的“身份”和法律关系，而应被侵权法“兜底”的，以保护受害人得到充分的保护和救济的一种法定民事责任。既然如此，专家责任应当为一种特殊的侵权责任。
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