律师的专家侵权责任/周大勇(4)
第二类的一般侵权的行为，应当也不属于侵权法中的“专家责任”，原因是这些侵权行为不属于专业人员提供服务中特有的侵权行为，当事人应通过普通的侵权之诉，或是合同之诉（如越权代理）的方式得到救济。如果因为律师等具有“专业人员”的身份，就将其服务过程中的普通侵权行为列入“专家责任”，将会因专家责任应适用的归责原则扩大，这对于专家群体是有失公平的。同时也可能导致立法体例上专家侵权与普通侵权的责任规定的竞合。
第三类是专业失职的责任，体现为律师虽然根据委托合同提供了服务，但其服务未能达到律师作为一个“专业人员”应具有的水准，或未能尽一个比非专业的普通人要求更高的注意义务，未能给当事人带来预期的利益或造成进一步的损害。在这类情况中，在很多情况下律师在表面上完成了委托合同要求其要处理的事务，而办案的记录、诉讼资料又掌握在律师手中，如同病人的病历由医院掌握，因此当事人如果以合同之诉的方式寻求救济，将会突显当事人的专业弱势和举证弱势，使其处于不利的地位。同样，如果当事人以普通侵权之诉的方式寻求救济，要由其证明律师的服务不具备专业水准的要求且导致损害，律师的行为与权益损害有直接因果关系也是十分困难的，甚至当事人连损害的程度和由此造成的损失大小都无从准确判断。因而对第三类的情况应属于侵权法中的“专家责任”，应由侵权法予以特别调整。在当前的司法实践中，最高法院发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》正是以侵权的民事责任形态，来规定律师和其它专业人员对于“因对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为”应承担的责任，属于对专家责任的一种规定，当事人得直接适用该规定提起诉讼要求赔偿损失。这值得在侵权法的制定中予以借鉴。
三、确定律师专业人员侵权责任过错的标准
从上述的律师的“专家”责任的范畴界定可以看出，律师作为专业人员的责任是一种过错责任。专家责任属于过错责任，已是通说。大多数学者也认为，按照侵权法的一般原则，专家侵权的构成要件为过错、损失事实及因果关系。在侵权行为法的制定中，对损失事实和因果关系是运用事实进行证明的内容，而过错的认定应采用法定标准，但对于这一法定标准，因不可能在立法时对过错的种类和情形进行列举式的规定，因此有必要对律师作为专业人员所承担的“专家”责任进行立法概括。现行《律师法》第五十四条“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的由其所在的律师事务所承担赔偿责任”的规定，显然不能周延上述律师作为专业人员承担的侵权责任。该条规定既未对律师“专业”侵权和一般的合同违约或普通侵权加以区分，也仅将受害主体限于当事人，显然不符合侵权行为法对于专家责任的立法意图。并且根据前述讨论，专家承担侵权责任是其专业上的失职，也即过失导致。因此分析律师“专家责任”的过错标准，即律师作为专业人员，其行为在多大程度上具备可追究性或应由其承担责任，应从律师工作的特性加以分析。
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