对“许霆案”重审判决的法律思考/陈晓航(4)
第二，公诉人提出“自动柜员机出现异常”，但这种“异常”是否足以使自动柜员机完全处于“不设防状态”，任由许霆支配，随意提取钱款呢？从本案的事实上看，答案当然是否定的。虽然自动取款机在许霆的银行卡扣账的显示功能和有无透支功能两个环节上出现了错误，但是，其并未丧失整体控制能力和管理能力，仍然能够正确识别持卡人所使用银行卡的真伪、正确辨别客户密码的正误、正确记账并执行专用计算机发出的提取钱款送至出钞口的指令。也就是说，即使是在出现某些异常的情况下，该自动取款机也并非由许霆直接控制，许霆的取款申请能否被同意，仍然是由其专用计算机自主控制的，即自动提款机虽然在某些方面出现了异常，但在整体上仍然能够履行自身的管控职能。
第三，重审判决所认定的事实表明：尽管自动取款机出现了异常，但其对所有取款交易均通过其审核、认证、记录，并且向银行主机进行了报送，即银行方面已履行了审核程序并视为完成了交易。许霆和郭安山多次“取款失败”，说明取款受自动柜员机控制，他们不能随意控制，而取款的成功是由于他们的取款申请通过了自动取款机审核、认证。并且，自动取款机将许霆取款的全部金额，记在了许霆的卡上，即银行已履行了审核程序，记账并发出了付款指令，对于许霆他们而言，只是受领钱款并承受对银行透支（负债）的后果。
综上所述，许霆的取款行为应当是有效的。从银行和自动取款机方面看，即使该自动取款机出现了异常，但许霆获得钱款毕竟是通过了自动取款机的审核、认证、记录，更为重要的是通过了银行对其取款申请的审核和认证，此时银行已经认为该笔钱款可以交付给许霆，因此，许霆获得的钱款得到了银行方的认可，怎么能谈得上秘密窃取了银行的经营资金。从许霆方面看，当其提交了取款申请后，自动取款机也并没有用文字提示或退出其银行卡的方式予以拒绝，而是将钱款送出，表明许霆交易申请是有效的，和银行的交易已经成功。
因此，从自动取款机的法律地位和工作原理上看，许霆的取款行为应当被认定为合法有效的行为，其和银行之间的交易属于合法交易，而并不是重审判决所认为的：许霆采用秘密手段窃取银行经营资金，构成盗窃罪。事实上，只要许霆没有采用破坏性手段，比如直接撬开自动取款机，没有利用“高科技”手段，比如修改了专用计算机程序对自动取款机实施控制，就不能定其为盗窃罪。
二、法院应当判处许霆无罪
法院在排除了许霆构成他罪的情况下，应当判决许霆无罪。理由如下：
第一，如果本案重审判决认定的盗窃罪成立的话，就违背了《中华人民共和国刑法》第3条规定的罪刑法定的基本原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”并且“对于刑法没有规定为犯罪的行为，不得以任何方式定罪量刑，既不能仍然使用类推定罪量刑”，更不能“为了定罪量刑而将刑法没有明文规定为犯罪的行为，认定为刑法明文规定的犯罪”。⑤因此，在法律没有明确规定，行为人利用自动取款机的错误多取钱款的行为是犯罪行为的情况下，就不能认定行为人的行为构成犯罪。因此，本案重审作出的“许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，构成了盗窃罪，判处其许霆有期徒刑五年，并处罚金二万元，并追缴被告人许霆的犯罪所得，发还受害单位”的判决违背了罪刑法定原则，按照该刑法的原则，法院应当判决许霆无罪。
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