对“许霆案”重审判决的法律思考/陈晓航(6)
（二）“许霆案”为我国立法的完善带来的启示
众所周知，电子商务的优势在于它的高效率、低成本，由于电子商务的迅速发展，越来越多的商家在电子交易中采用各种形式的智能化、自动化的交易系统。这些自动交易系统能够按照预先设计好的程序自动发送、接收和处理交易信息，在不需要人工介入的情况下，订立和履行合同，完成整个交易。因此，我国必须加强电子商务和网络方面的立法，在规定诸如自动取款机、自动售货机、自动售票机等电子代理人的法律地位及其相关的法律责任问题时，应当注意：
第一，电子代理人并非现实世界的实体，它只能产生于虚拟的网络世界或者电子、智能程序的编制。电子代理人的出现可以使合同的订立和履行可以在无人控制的情况下自动完成。合同可以通过电子代理人和自然人之间的交互作用达成，甚至可以通过双方电子代理人的交互作用达成。
第二，对于电子代理人的法律地位，立法上可以参照1999年美国制定的《统一电子交易法》，将电子代理人定义为一方当事人“用来代表其对电子信息或对方的行为采取行动或做出反应，且在做出此种行动或反应之时无需该人对该电子信息或对方的行为进行审查或做出反应的一个计算机程序，或电子手段或其它自动化手段。” 以及1992年欧共体委员会的《通过EDI订立合同的研究报告》把“对计算机（电子代理人）的运作拥有最后支配权的人，视为计算机（电子代理人）所发出的要约或承诺的责任人”。并且，可以在我国民法的代理制度中对电子代理人做出相关的法律规定。
应当注意的是，电子代理人虽然也使用了“代理”一词，但这与民商法理论中的“代理”是大相径庭的，前者只是具备了后者的某些外部特征而已。民商法代理制度中的代理指“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为”，并且“被代理人对代理人的代理行为，承担名师责任”。⑥目前，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家都不承认电子代理人是民法上的代理人。从物理构成上来讲，电子代理人是软件、硬件或二者的结合；就商业应用上而言，电子代理人在网络上具有搜索某一商品或服务的价格、供求等信息，完成在线拍卖、在线购销或对交易发出授权的能力，或者根据其所有人预先的程序设定而履行相应的合同等等，可以将其形容为“人造商人”⑦；从法律地位上来看，电子代理人不具备法律人格，也没有独立的意思表达能力和缔约能力，不能独立地承担民事责任，因此，它只是执行人的意思表示或根据预先设置的程序履行合同。
第三，我国《合同法》第11条已经明确将电子数据交换和电子邮件规定为合同的书面形式之一；第16条规定了数据电文形式的要约生效条件；第26条规定了数据电文形式的承诺生效条件；第33条确认了以数据电文形式订立合同时，可以约定签订确认书时合同方能成立；第34条规定了以数据电文形式订立合同时，合同成立地点的确定原则。据此，笔者认为，电子代理人应当适用于数据电文的相关规定，但是从这个角度上看，我国法律只肯定了电子代理人可以作为订立合同的有效形式，还没有明确规定由于电子代理人出现了非人为造成的错误时，合同的订立是否有效，合同履行方比如当事人、电子代理人及其设立者的负何种法律责任。对于这一点，我国立法可以参照联合国《电子商务示范法》第11条的规定：“就合同的订立而言，除非当事各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺，均可通过数据电讯的手段表示。如使用了一项数据电讯来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电讯为理由，而否定该合同的有效性或可执行性。”
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