刑法硬币的另一面：严酷背后的温情--期待可能性的理论与实践研究/吴思博(5)
三、期待可能性在我国刑法立法中之表现
期待可能性理论与我国刑法的罪过理论并不矛盾，在我国现有的刑法理论中，虽然没有采用“期待可能性”这一词语，但在《刑法典》的具体规定中却包含了丰富的期待可能性思想，与我国刑法的罪过理论相得益彰。笔者拟以97《刑法》的规定为基分析如下：
1、在总论中的表现：《刑法》第13条“但书”中“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”的规定，体现了期待可能性精神在我国刑法中的运用。《刑法》第14条、第15条关于故意犯罪与过失犯罪的规定，体现了有期待可能性的思想，以有期待可能性从积极的方面肯定了罪过的存在。法律期待行为人抑止危害社会的行为或尽适度注意或小心谨慎从事，行为人却违反此期待希望或放任了危害结果的发生或由于疏忽大意或由于过于自信导致了危害结果的发生。可见，犯罪故意、犯罪过失均体现出了期待可能性思想。《刑法》第16条的规定体现了无期待可能性的思想，以无期待可能性从消极的方面否定了罪过的存在。行为人虽然认识到了行为将会导致损害结果的发生，但因不可抗力使行为人失去了行为的可选择性，阻却了罪过，因而不是犯罪，不负刑事责任；而《刑法》第17至19条对于刑事责任年龄、精神病人、醉酒的人以及盲人、聋哑人的规定,则体现了期待可能性的对象及其轻重程度 。《刑法》第20条包含了防卫过当存在一定期待可能性的思想。《刑法》第21条包含了紧急避险无期待可能性、避险过当存在一定期待可能性的思想。紧急避险是“不得不”的行为，是典型的无期待可能性的行为。《刑法》第28条对于胁从犯应当按照其犯罪情节减轻或免除处罚的规定，体现了期待可能性程度高低与刑事责任大小成正比的思想。《刑法》第63条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。” 该款除体现了“宽严相济”的刑事政策之外，更充分体现出期待可能性精神在我国刑法立法中的运用。
2、在分则中的表现：我国《刑法》第172 条持有、使用假币罪,立法者将“数额较大”规定为构成要件,是基于一般人在流通过程中如发现手中有假币时，不愿意自己承担损失总是想方设法将假币流通出去，而不会将误收的假币主动上缴银行,这是一种普通的人性脆弱心理，法律包容了轻微的人性的阴暗面，因其情节显著轻微，危害不大。基于这一点考虑，对于行为人持有、使用少量假币的行为，我国刑法不认定其构成犯罪。《刑法》第240 条、第258 条、第260 条分别规定的拐卖妇女罪、重婚罪和虐待罪的立法精神,我们有时会看到,有的妇女明知丈夫还活着便又与他人结婚,在一般情况下应认定该妇女有犯重婚罪的故意,应构成重婚罪。但是,因为“法律不强人所难”和“法律不理会琐碎之事”,对于那些因受客观环境、现实条件所迫,不能期待其实施适法行为而实施了违法行为的,如：妇女因遭受自然灾害外流谋生而重婚的；因丈夫长期外出下落不明造成家庭生活严重困难而又与他人结婚的；因强迫包办婚姻或因婚后受虐待外逃而重婚的；因被拐卖后重婚的,均应根据行为人当时的具体情况,不应以重婚罪论处。在司法实践中, 对那些迫于生活困难而出卖子女的,可不作为犯罪处理;对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人罪,适用死刑时应当慎重,一般不应判处死刑立即执行,应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。”⒂ 《刑法》第305条、第306条、第307条、第310条分别规定的伪证罪；辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪；妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪和窝藏罪都包含了对当事人（犯罪嫌疑人、被告人）无期待可能性的思想。当事人自己毁灭、伪造证据、指使他人作伪证或者自行隐匿，刑法没有将此规定为犯罪，相反却规定了案外其他人实施上述行为构成犯罪，所以如此，乃是因为求自保是人之本能，不能期待当事人不实施上述行为；而其他人是否实施上述行为具有行为可选择性。对上述观点、意见也应认为是期待可能性理论思想的体现。其它一些刑法条文也体现了期待可能性思想，在此笔者不再一一述及。
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