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刑法硬币的另一面:严酷背后的温情--期待可能性的理论与实践研究/吴思博(7)
期待可能性理论建立在法律对人性的深切体认之上;法官也是人,法官对法律的解释和对个案的裁判过程中也会加入自己对人性的理解。只不过这种对人性的理解是自觉不自觉地透过“主观恶性小”、“社会危害不大”等传统刑法理论的层面折射而已。也就是在刑法没有明文规定期待可能性原则的情况下也只能如此诠释,尽管用期待可能性理论解释更为贴切、深入。
1984年3月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理拐卖人口案件具体应用法律的若干问题的解答》中规定,妇女因遭受自然遭难外逃而重婚的,因丈夫长期外出下落不明造成家庭生活严重困难而与他人结婚的,因拐卖后重婚的,因强迫或包办婚姻或者因婚后受虐待外逃而重婚的,不应以重婚罪论处;
新修订的《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》(以下简称《标准》)第三条规定,因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人,人身危险性不大的,可以依法决定不起诉;
最高人民法院关于盗窃罪的历次司法解释都指出,亲属间相互盗窃的,一般不作为犯罪处理;实在有必要追究的,也应与社会上的盗窃相区别。2006年1月,最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“已满十六岁不满十八岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物,或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的,可不按犯罪处理”。这种解释的初衷,可能考虑到亲属间盗窃,不能期待行为人不能或不能完全意识到其行为的法律性质,从而排除或者减免其刑事责任。 
1999年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作纪要》指出“对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的,可不作为犯罪处理。”行为人因生活困难、难以度日被迫出卖的,缺乏适法行为的期待可能性,也就没有了刑事责任。
2001年1月最高人民法院发布的(法[2001]8号)《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“运用特情侦破案件,是当前打击毒品犯罪的重要手段,但在审判实践中应当注意的是,有事前在被使用的特情未严格遵守有关规定,在介入侦破案件时,有犯意引诱和数量引诱的情况,犯意引诱是指行为人本人没有实施毒品犯罪的主观意图,而特情引诱和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪,对具有这种情况的被告人应当从轻处罚,无论毒品数量多大,都不应判处死刑立即执行;另一种情况是数量引诱,行为人本来只是有实施数量较少的毒品犯罪故意,在特情引诱下实施了数量较大甚至可能判处死刑的毒品数量标准,一般也不应判处死刑立即执行”。从《纪要》的规定可以看到,我国对不当的陷阱取证破获的毒品案件,不论是犯意引诱或者数量引诱(数量引诱实质上是条件引诱型)都规定为犯罪行为,都需对嫌疑犯处以刑罚处罚,只是明确规定对犯意引诱型的被告人应当从轻处罚,即无论情节有多严重,都不应判处死刑立即执行。由此可知,司法机关对犯意引诱型犯罪所持的态度是谨慎的,既确认受特情引诱的犯意引诱型犯罪是犯罪行为,又考虑到犯意引诱的实际后果,规定从轻处罚,而且不能判处死刑立即执行。


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