韩国“婚内强奸”定性之争及司法实践考察/杜向前(3)
1977年，汉城(现名首尔)高法曾对涉嫌强行与处于“事实婚姻”关系中的女性强行发生性关系的男子以强奸罪予以判决。[10]
2004年8月20日，汉城(现名首尔)中央地方法院刑事法22部适用强制猥亵(类似我国刑法规定的强制侮辱猥亵妇女罪)致伤罪判处对妻子(39岁)强行奸淫的丈夫(45岁)2年6个月有期徒刑，缓刑3年的判决。
汉城(现名首尔)中央地方法院判决认为“(夫妻)因婚姻而产生性行为义务，但以暴力、威胁手段强迫另一方发生性行为是违法的”，“夫妻之间也不能容忍对‘性的自主决定权’的侵害行为”。大法院1970年的判决要义虽然可以解读为夫妻之间不能成立强奸和强制猥亵罪，但该判决时至今日有必要予以重新讨论。对此韩媒体认为汉城(现名首尔)中央地方法院2004年8月作出的判决表明强奸罪在夫妻之间事实上是可以成立的，该判决意义重大。大法院1970年的判决是在保持“正常婚姻生活”前提条件下做出的，因此该判决并不是否认“法律婚姻”在所有情形下成立强奸罪的可能性。
大法院判决要旨与日本“正常婚姻生活因事实上的离婚、分居而处于破裂情形下如果强制发生性行为的亦认定为强奸罪”的规定在实质上一脉相承的。
汉城(现名首尔)中央地方法院的判决是在考虑到妻子要求离婚这种特殊情况下(该案件当事人提起离婚诉讼并判决离婚)作出的，与大法院判例并无大的差别。
汉城(现名首尔)中央地方法院2004年8月20日的判决同时引起学界及社会对“婚内强奸”(marital rape)问题的关注和讨论。[11]
三、韩社会团体及学界“婚内强奸”定性之争
韩国刑法学界及社会团体、媒体对“婚内强奸”的性质之争颇为激烈。
韩国现行法律不认可夫妻之间可以成立强奸罪。长期以来的基本观念是夫妻之间的性关系是婚姻义务内容之一，不履行婚姻义务是离婚事由之一，法律不应介入以信任为基础构建而成的婚姻之中。因此即使是强迫已经提出离婚请求的妻子要求发生性行为也不能成立强奸罪，而只能以强制猥亵罪、暴行罪等罪名予以处罚，很少认定夫妻成立强奸罪。[12]
韩国学界及社会团体对“婚内强制性行为”的定性主要有三种类型：其一即完全不承认成立强奸罪，如果造成其它法益损害则分别按强制猥亵罪、暴行罪等依据案件具体情况确定罪刑；其二成立强奸罪，即只要侵犯配偶一方的“性的自主决定权”就可成立强奸罪。从法理上来看，强奸罪的保护法益并非“贞操”而是“性自主决定权”，由此对“夫妻之间强制性行为”以强奸罪处罚是妥当的。也就是说“婚内强奸”也应适用韩国《刑法》第297条的强奸罪规定；其三借鉴美国、日本经验承认有限制地认可成立“婚内强奸罪”，即婚姻关系中的“夫妻性行为”并不能理解为包括“强制性行为”，只有在符合“夫妻事实上处于离婚、分居或不愿维持夫妻关系时”对配偶一方的“强制性行为”应予认定成立强奸罪。[13]同时即使是认可“婚内强奸”罪名成立，也应制定与通常意义上的强奸罪适用条件不同的新标准。
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