韩国“婚内强奸”定性之争及司法实践考察/杜向前(4)
在具体罪名设置方面，主要有三种思路，即暴力侵犯性的自主决定权，直接适用现行《刑法》强奸罪的规定；增设“婚内强奸罪”，适用于存在分居或家庭暴力等情形的家庭；新设“暴力性婚内强奸罪”。
1、韩女性团体主张“侵犯性自主权的行为”视为强奸并删除“贞操和纯洁”概念
韩国女性团体在1995年韩国修订《刑法》时主张把所有侵害“性的自主决定权” 的行为明确规定为强奸罪。并主张删除强奸罪中“法律保护女性的贞操和纯洁”的规定。但异议者认为既然应删除“贞操和纯洁”规定，那么国家法律为什么还要对青少年女性依据自己的“性的自主决定权”而发生的“援助交际”行为进行处罚呢？因此主张删除法律规定的“贞操”概念者应予以反思。目前韩国学界或法院判例的通说是“强奸罪的保护法益是性的自主决定权”。[14]
韩国学界及社会各届对是否增设“婚内强奸罪” (marital rape)的讨论异常激烈。韩国女性团体主张应修订法律把夫妻间的强制性行为以强奸罪定罪处罚；但韩国刑法学界则持反对立场。韩国现行《刑法》第297条规定“以暴力或胁迫手段强奸妇女者处以3年以上有期徒刑”，但韩国内判例及学界主流意见认为《刑法》第297条规定的“强奸罪”不适用于夫妻之间的强制性行为。夫妻之间因婚姻而确立了“特殊”的性关系。韩国大法院于1970年3月10日作出了“在维持实质性夫妻关系的情形下，即使丈夫使用暴力强行奸淫妻子亦不成立强奸罪”的判决。但韩国女性团体批判称判决法理是充满男性中心主义。韩国女性团体认为“强奸”并不仅仅是对“女性纯洁的剥夺”，更意味着对“性自主决定权”的侵犯。夫妻缔结婚姻关系后，“性自主决定权”并未因此而消失。[15]
2、韩女性开发院提出“性暴力法案改善案”主张增设“婚内强奸罪”规定
进入20世纪以来，韩女性团体等多次举行有关“婚内强奸”问题的讨论。2000年6月，由韩国女性电话联合会主持召开了韩国首次妻子强奸问题研讨会；2001年8月27日，韩国女性开发院通过“女性暴力综合防治对策”共听会的方式提出了包括增设“婚内强奸罪”等内容的“性暴力法案改善案”。
“婚内强奸罪”也再次成为当时韩国学界和社会关注的话题。从90年以代以来的韩国家庭暴力现状调查情况来看，3个家庭中就有1个家庭遭遇家庭暴力。而且在遭遇暴力后又由于“非情愿的性关系”而备感痛苦的比例非常大。夫妻之间性暴力根源于对“夫妻间性关系的错误认识”，即“女性从属于男性”的“男性中心主义”思维方式。调查显示80%的男性认为在夫妻争吵后“性行为”是化解矛盾主要方法，但与此相反，争吵后的女性则认为自已只不过是满足丈夫性欲望的工具。[16]
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