韩国“婚内强奸”定性之争及司法实践考察/杜向前(5)
从这个角度看婚内强奸及暴力性侵犯与通常意义上的家庭暴力的概念并不一致。婚内强奸最通常的表现形式是殴打后强行发生性关系，包括强行要求实施变态性行为及在离婚讼诉过程中强行与配偶发生性关系。增设“婚内强奸罪”更为注重的是其预防功能。“婚内强奸罪”的引入将为修正这种错误认识带来积极的影响，有助于确立妻子在夫妻关系中是“同等的人格体”具有“性平等”权的正确观念。[17]
韩国女性开发院2001年8月通过“女性暴力综合防治对策”共听会的方式提出的“女性暴力综合防治对策” 包括增设“婚内强奸罪”、把男性纳入强奸罪受害者范畴、对儿童性侵犯及同性间性侵犯也纳入强奸罪受害范畴等诸多内容。 “性暴力法案” 改善案更主要是适用于存在分居或家庭暴力等情形的家庭，在这样的家庭中，夫妻双方事实上已经不以“夫妻”关系而存在，因此作为“夫妻”之间的“性义务”已经不存在。这种情况下，增设“婚内强奸罪”可以有效解决配偶一方的“性自主权”受到强制性侵犯的行为。“婚内强奸罪”的增设将对“不是依靠爱情而是依靠强力而勉强维持的性关系”在某种程度上有所规制，作为保护女性权益的制度也将有助于促进男女平等。[18]
“使用暴力或强迫手段在妻子(或丈夫)不同意的情况下强行发生性关系应以强奸罪予以处罚”的主张和“用法律手段处罚本应属于夫妻之间的隐秘的性生活问题根本没有道理可言”主张针锋相对。学界和社会均加入到这场有关“夫妻之间能否成立强奸罪”及“性的权力斗争”讨论中来。[19]
赞成增设“婚内强奸罪”者称即使是夫妻之间如果是非情愿的性关系也成立强奸；婚姻对于男性来说不管何种情形下(不管是同意或是暴力逼迫)都有和妻子发生性有关系的权力，如果妻子拒绝将侵害丈夫的这种特权，女性一旦结婚就意味着对丈夫放弃了所有的权利，妻子有提供性服务的义务。即使是进入20世纪以来，女性的平等权已由宪法保护的当今时代，保护私生活和权力滥用又成为反对设立婚内强奸罪的主要理由。但当今许多国家已经开始积极介入家庭暴力这个社会问题中来，而如果仍以“保护私生活和权力滥用”为借口来免除婚内强奸责任问题在逻辑上不成立的。事实上婚内强奸给当事人带来的伤害更为强烈。一个不对婚内强奸进行处罚的社会只能使已婚女性的地位处于丈夫的性从属地位，这与宪法明确的保护女性的私生活和身体自由的规定相违背。反对设立婚内强奸罪也充分反映了以男性为中心女性处于从属地位的不当认识。
反对增设“婚内强奸罪”认为 “夫妻就是以性关系为前提的关系，夫妻间何来强奸之说”。增设婚内强奸罪，试图把属于家庭私生活等所有问题都用法律予以约束或解决的想法是不切实际的。反对增设“婚内强奸罪”的主要理由是：对于丈夫通过暴力行为强行与配偶发生性关系，其中的暴力行为完全可以用伤害、强制猥亵等罪名来解决，如果要认定为强奸罪将不可避免使国家公权力介入家庭私生活而可能导致国家权力的滥用危险。[20]
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