韩国“婚内强奸”定性之争及司法实践考察/杜向前(7)
女性团体称与普通犯罪不同，性暴力犯罪的调查和审判过程对受害者造成的第2次伤害是一个非常严重问题。性暴力犯罪案件调查技巧的研究开发和调查审判专职制度的引入有助于对受害者的人权保护和法律判断的公正性及可信度的提高。[22]
四、釜山地方法院成立“强奸罪”判决争议
针对2009年1月16日釜山法院作出的韩国内首例婚内“强奸罪”名成立判决，夫妻间是否能成立强奸罪的相关争议再次引起韩国社会及学界关注。釜山地方法院第五刑事部对用凶器威胁菲律宾籍妻子(25岁)与自己发生性关系的林某以强奸罪成立判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年。
釜山地方法院在2009年1月16日作出的强奸罪成立的判决依据，由以下要素构成：强奸罪保护的法益是“性的自主决定权”、强奸罪中的“妇女”包括“婚姻关系中的妇女”、严重的性暴力行为。概而言之，韩司法实务对夫妻是否成立强奸罪的基本立场是：以暴力胁迫或威胁等严重的暴力行为侵犯妇女的性自主决定权的行为，依法成立强奸罪。
韩互联网法律新闻网2009年1月19日以32名韩国刑法学界学者为对象实施了紧急电话调查。调查结果显示，有25名学者(占被调查人数的78.1%)对釜山法院此次判决持赞成态度，持反对立场的教授只有7名，占被调查人数的21.9%。[23]
赞成论者和反对论者的主要观点如下。从整体上来看，韩国内学界及社会对夫妻之间可以成立强奸罪持肯定性立场。
(一)赞成论者的主要观点
1、赞成者认为考虑到女性人格权和性的自主决定权，夫妻之间发生强制性性行为当然属于强奸罪处罚对象。[24]
2、赞成者认为“法律不应介入家庭生活”的观念属于传统的不适应时代的旧观念，为保护女性的“性自主决定权”，当然有必要认定能够成立强奸罪。[25]
3、赞成者认为经济合作组织(OECD)会员国(日本除外)大都对夫妻之间可以成立强奸罪予以认可；联合国人权委员会1999年也对韩国不予认可夫妻之间强制性行为为强奸行为的做法表示担忧。就是说对夫妻之间的暴力性行为不予处罚是过时的思维，夫妻间暴力性行为问题已经不再是夫妻间的私生活问题了。[26]
4、赞成者认为，法律保护对妻子实施的暴力行为，那么比暴力行为更为严重的强制性侵犯行为反倒不能受法律保护吗？传统强奸罪是以保护女性的“贞操”而制定的，但现在更倾向于保护女性的“性自主决定权”。[27]
5、赞成论者认为，现行法律并未明确否认强奸罪的客体“妇女”不包括妻子等“婚姻中的妇女”。而且强奸罪的保护法益“性的自主决定权”并未因为是“婚姻中的性关系”而不予保护。但部分教授对此则持慎重立场，他们认为考虑到夫妻间的性关系的特殊性有必要对此作出限制性的解释。[28]
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