韩国“婚内强奸”定性之争及司法实践考察/杜向前(8)
6、赞成论者认为，大法院1970年作出的“妻子对与其她女性同居的丈夫为对象提起通奸罪诉讼并提出离婚诉讼，后来夫妻双方约定重新生活，即使丈夫使用暴力强行发生性行为亦不成立强奸罪”的判决是对“婚内强奸”罪成立的否认。但2009年1月16日釜山地方法院的此次判决是韩国内首次对“婚内强奸”罪成立的正面认定。[29]
7、赞成论者认为，虽然现行《刑法》规定强奸罪的客体是“妇女”，但没有理由不把“妻子”包括在“妇女”概念内。强奸罪的保护法益已经从过去的“贞操”转变为现今的“性的自主决定权”，这一说法已经成为主流观点。侵犯“性的自主决定权”，自应成立强奸罪。[30]
8、赞成论者认为，《民法》上的“夫妻同居义务”只是适用于“正常的”夫妻性生活范畴，夫妻间的暴力和胁迫性的强制性生活符合强奸罪的构成要件。[31]
9、赞成论者认为，婚姻虽以正常的“性生活”为前提，但这并不意味着拥有任何时候均可要求配偶对方提供性生活的权利。即使是拥有这样的权利，但以非法方法强行要求则是不合法的。[32]
10、赞成论者认为，大法院判决虽然否认成立“婚内强奸”罪，但随着时代条件的变化，立场也应有所调整变化。“婚内强奸”罪也必将随着时代潮流而被法律和社会认可。[33]
11、赞成论者认为，基于夫妻特别关系而产生的权利和义务非常抽象，但“性自主决定权”依据现行《宪法》属于可以明确推导出的权利，“性自主决定权”与从“同居义务”中产生出来的“性生活”义务相比更具优先性，因此即使是夫妻之间也不能侵犯“性自主决定权”。[34]
12、赞成论者认为，韩国社会传统是“家父长家族共同体以男性为中心”的暴力性威权主义结构，这种深植人心的不平等结构应予改变，“婚内强奸”罪的成立是“男女平等”观念的体现。[35]
13、赞成论者认为，国家对“婚内强奸”的介入不是为了破坏婚姻关系，而“婚内强奸”行为本身已经破坏了夫妻关系，国家的介入只不过是国家对夫妻之间发生的性暴力事态对国家宪法理念和正义观念的违背进行的事后弥补。
因此，那种认为即使丈夫对妻子“性”的为所欲为仍可免责的旧思维和想法已经成为“权利意识平等”普及的文明时代不不能容忍的糟粕。因此，有必要涤除意识中留存的不合时宜的旧观念，韩国社会应能发展到可以吸纳有关夫妻伦理的新观念的成熟社会新阶段。[36]
此外，有部分学者虽然对“婚内强奸”罪的成立持赞成态度，但仍表示对此应予慎重考虑。把“婚姻中的妇女” 排除在强奸罪的客体之外是不符合文理解释的，但如果考虑到夫妻间性关系的隐密性和特殊性特点，有必要进行限制解释。即使认定“婚内强奸”罪成立，也应局限适用于离婚诉讼或分居情形下的夫妻关系。[37]
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