韩国“婚内强奸”定性之争及司法实践考察/杜向前(9)
(二)反对论者的主要观点
1、反对论者认为，如果夫妻之间成立强奸罪，不仅会被恶意滥用，而且将导致家庭破裂。并认为婚姻关系的缔结意味着夫妻双方对保持性生活的一致同意，法律不应对此予以处罚。反对者称《民法》第826条规定了夫妻间的同居义务，即“如无特别事由，配偶一方应同意对方性要求，这是一种义务”。此外，如果认可夫妻之间可以成立强奸罪，将有可能基于离婚或报复、财产分配等目的而被恶意滥用，丈夫将被视为“潜在的犯罪者”，这不利于家庭和好，反倒易使家庭走向破裂。[38]
2、反对论者认为，成立“婚内强奸”理由有《民法》第826条规定“夫妻有同居义务”，男女结婚的同时就产生了相互应提供性生活的义务。而且婚内强奸的举证难也在现实存的问题；其次就是法律介入将不可避免侵犯私生活自由。[39]
3、反对论者主张，刑法介入夫妻关系不仅会造成对个人私生活的侵害，而且会破坏夫妻间的信任关系。此外，婚内强奸罪名的成立还有可能在离婚诉讼中被恶意滥用以获取多侵害财产等不正当的利益。[40]
4、反对论者认为，现行的强制猥亵罪及有关家庭暴力的特别法可以解决此问题。在大法院判例未对强奸罪构成要件作出修改，特别是在尚未出台对强奸罪客体作出修订的新判例情况下，国家对家庭问题的介入有过当之嫌。[41]
5、反对论者认为，此次判决主要是基于“暴力行为和胁迫行为”非常严重而作出特例，并不具有普遍代表意义，决不能使其常态化。[42]
6、反对论者认为，把“妻子”包括在强奸罪的“妇女”概念内是我们情感在作崇，为保护家庭的价值认定“婚内强奸”罪的成立为时尚早，仅把夫妻间的性关系视为“性的对立关系”是我们看问题角度存在问题。[43]
五、结语
“婚内强奸罪”目前已被世界主要国家所认同。目前美国的所有50个州都废除了《婚内强奸免责法》(marital rape exemption)并同时明确规定了婚内强奸罪。德国虽然曾把强奸罪界定为“婚姻外的性交”，把妻子排除在强奸罪的客体对象之外，但1997年修订法律使认定强奸罪成立与是否结婚无关。日本事实上对在离婚、分居等有限条件下成立“婚内强奸罪”予以认可。意大利、英国、法国也都引入了婚内强奸罪概念。
现行中国法律对婚内强奸是否构成犯罪没有明确的规定，法学界争论也很大。婚内强奸在刑法理论上可以定为强奸罪，而且我国司法实践中已经有过判处强奸罪的先例。[44]但“婚内强奸”问题在中国目前的现实条件下所反映出来的问题是复杂的，涉及到社会秩序稳定和追求个体公正的衡平问题。[45]
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