我国国企MBO制度缺陷与对策研究/江泽利(26)
3．3 我国MBO制度缺陷
我国现行的MBO制度，尤其是针对我国国有企业MBO制度，仍然存在一些障碍和缺陷。具体体现在：
3．3．1 国有企业MBO制度中的漏洞
目前，我国对MBO的制度中，更多的是涉及国有及集体资产转让的规定，包括《国有公司财产监督管理条例》、《公司国有资产管理产权登记管理办法》、《国有资产评估管理办法》等。中国证监会发布的《上市公司收购管理办法》及《上市公司持股变动披露管理办法》，对MBO的方法、信息披露以及监管都制定了一些措施，使得MBO有了一些初步的法律依据，但远不能满足现实需要。
《上市公司收购管理办法》第十五条“管理层、员工进行上市公司收购的，被收购公司的独立董事应当就收购可能对公司产生的影响发表意见。独立董事应当要求公司聘请独立财务顾问等专业机构提供咨询意见，咨询意见与独立董事意见一并予以公告。财务顾问费用由被收购公司承担”。被认为是目前管理层收购的法律规范依据，但《上市公司收购管理办法》本身存在诸多漏洞。
1.《管理办法》虽然对“收购”的概念进行了界定，却没有对管理者收购进行定义，甚至于全文中连“管理者收购”几个字都没有提及。我们只能根据《管理办法》第15条、第31条有关聘请具有证券从业资格的独立财务顾问对被收购公司的财务状况进行分析的规定中提到“管理层、员工进行上市公司收购的，被收购公司的独立董事应当就收购可能对公司产生的影响发表意见”等只言片语推定《管理办法》认可了管理者收购的存在。
2.《管理办法》中诸多条文与《公司法》、《证券法》和《商业银行法》等法律法规相冲突。《管理办法》作为证监会发布的规范性文件却与诸多国家基本法律相抵触，不言而喻，这本身就是其致命的硬伤。
3.《管理办法》主要规范上市公司的管理者收购行为，而现实中大量非上市公司，尤其是诸多国有中小型企业的管理者收购，《管理办法》鞭长莫及。非上市公司管理者收购尚处于脱法状态。
4.上市公司管理者收购往往涉及国有股份，但《管理办法》中仅第16条、第22条和第51条提及“国家授权机构持有的股份”、“国有股权”等内容，这些规定过于原则、简单，显然无法有效地规范管理者收购中国有股份的转让，防止国有资产流失。
5.《管理办法》还存在其他一些缺憾。例如《管理办法》第34条对要约收购中股票定价问题进行了具体规定，但对协议收购的股价问题尚付阙如。事实上，在目前国有股占据较大比例且无法上市流通的条件下，协议收购才是上市公司管理者收购的可行方式。
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