论个人合伙中内部违约时违约金的负担/田凌(3)
2、个人合伙中的内部违约是侵权行为
合伙人的内部违约，对其他合伙人或合伙体造成财产上的不利益，即不良后果或不良状态；该作为或不作为，都是合伙人组成合伙体后法律所不允许的行为，具有违法性；并且违约行为与损害后果之间有着密切的因果关系，加之违约人主观上存有过错；总之，合伙人的内部违约行为符合侵权行为的构成要件，属侵权行为之债。
应该注意的是，因个人合伙组织的特殊性，合伙人之间在经营管理合伙事务时不可能约定很多具体的义务，判断其是否履行义务，往往也只能依据合伙人的概括义务即忠实义务和勤勉义务的履行情况，而该义务是否履行，实践中需法官根据自由裁量权予以确认。考量现实的司法环境，看到违约责任一般适用严格责任的归责原则，把合伙人内部违约仅仅看作是违约行为，具有较大的风险性。当然，把该行为当作是纯粹的侵权行为，又忽视了当事人之间的约定，没有重视当事人的意思自治。如果把该行为看作是特殊的侵权行为，追究违约人的责任时适用过失相抵原则，这样既考虑到双方的约定，又重视实际情况，从而做到公平合理。因此笔者认为，个人合伙中的内部违约既不完全是合同法意义上的违约行为，也不完全是侵权法意义上的侵权行为，而是两者有机的糅合。
三、个人合伙中内部违约时违约金的适用
违约金是当事人通过约定而预先确定的，在违约后生效的独立于履行行为之外的给付，也就是当事人在合同中约定的一方违约时应当向对方支付的一定数额的金钱。根据《合同法》规定,只要当事人事先就违约金事项达成了一致意见，如果一方没有履行或完全履行合同义务，既使对方没有遭受任何财产损失，违约方也要按合同约定的标准给付违约金。除非该约定数额明显过高或低于守约方的实际损失。但这只是针对一方当事人违约时违约金的处理办法，双方违约时是因各方应按约支付对方等价违约金相互抵消而不应支持违约金请求，还是根据双方违约的性质和程度以强违约行为吸收轻违约行为的原则，只要求强违约方向轻违约方按约支付违约金，或是依据双方违约行为的性质和程度各自支付对方相应的违约金，也就是说减轻强违约方的部分责任，换言之，双方按照过错程度各自负担部分违约金。对此，法律没有明确的规定。笔者以为，个人合伙中内部违约时违约金的适用原则应按过错程度各自负担部分违约金。
(一)违约金的性质。违约金是一种合同的违约责任，合同法第一百一十四条规定了违约金，其第一款实际上把违约金和损失赔偿额的计算方法规定在一起，第二款实际是规定了约定的违约金和因违约造成的损失相比较过分悬殊的时候，赋予人民法院或仲裁机构予以调整的权力。这两款规定可以反映出来，违约金还是作为一种损失赔偿额的预定，是用来填补因违约造成损失的，这样我们就可以得出一个结论，可以认为在《合同法》里面，实际上是以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外，即以弥补当事人的损失为基准，又要体现一定的惩罚性，但必须充分考虑双方当事人的利益均衡。
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