本案婚前协议的效力如何认定？/黄登雄(3)
笔者支持第二种观点。
二、对于该争议房屋属于何种夫妻共同财产及如何继承，存在两种观点。
第一种观点认为：该争议房屋即使不属于赵某的婚前个人财产，作为夫妻共同财产，按照该协议第3条的约定，也应当属于遗嘱处分的财产，由赵某按遗嘱继承，李甲、李乙无权继承。
第二种观点认为夫妻共同财产的取得可分为两种情况：第一种情况为夫妻在婚姻关系存续期间取得的财产，包括夫妻双方劳动所得以及合法取得的其他财产，除约定归一方所有之外，均属于夫妻共同财产；第二种情况为夫妻以协议方式将婚前个人财产约定转化为夫妻共同财产。本案被告与被继承人李某之《婚前协议》中关于“婚后创下的财产属夫妻共同所有”的约定，即属于第一种情况，约定夫妻在婚姻关系存续期间取得的财产全部属于夫妻共同财产，所谓“创下”即从无到有，从没有财产所有权到取得财产所有权。该约定符合婚姻法的规定，合法有效。本案争议房屋在双方再婚前李某即已拥有所有权，显然不属于“婚后创下的财产”，而是属于第二种情况，即双方将婚前个人财产转化为夫妻共同财产。显然，本案争议房产不属于遗嘱处分涉及的财产。
笔者支持第二种观点。
三、关于《婚前协议》第3条中遗嘱内容的效力，存在两种观点。
第一种观点认为：该协议是李某亲笔书写，李某、赵某亲笔签名，遗嘱内容是李某、赵某双方真实的意思表示，该遗嘱内容应为有效，李某、赵某的夫妻共同财产应按遗嘱继承办理。
第二种观点认为：我国的《继承法》采遗嘱形式法定主义，《继承法》关于遗嘱形式的规定属于强行性规范，不允许当事人任意创设遗嘱的形式。《继承法》第十七条只规定了公证、自书、代书、录音、口头五种形式的遗嘱，协议遗嘱并未被继承法确认。遗嘱须体现立遗嘱人设立遗嘱的绝对自由性，遗嘱内容须为立遗嘱人自由、真实的意思表示，不应当受到任何人的约束、引诱或胁迫。本案中《婚前协议》的遗嘱内容不符合自书遗嘱的形式要件，名称为“婚前协议”，属于婚前协议的附属部分，署名为具有利害关系的两人名字，其内容体现的是欲建立夫妻关系的两人对婚前、婚后财产协商结果的意思表示，而不是李某个人对自己财产在死亡后进行处分的自由的意思表示。因此，该遗嘱条款不符合我国的继承法关于遗嘱的形式要件和实质要件的规定，应为无效。该房屋作为李某与赵某的夫妻共同财产，在李某死亡后，属于李某遗产部分应按法定继承办理，二原告对该房屋拥有三分之一的继承权。即使认定该遗嘱条款有效，该遗嘱明确将遗嘱继承的遗产范围限定为“婚后创下的财产”，也即夫妻关系存续期间取得的财产，而本案争议房屋属于将婚前个人财产转化为夫妻共同财产，虽属于夫妻共同财产，但不属于“婚后创下的财产 因此，该共有房屋也不在遗嘱处分的范围内，属于《继承法》第二十七条第五项规定的遗嘱未处分的财产，应按法定继承办理。
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