人治,法治,还是法官之治/谭千花(6)
我们的立法者们对此有着清醒的认识，这不仅体现在新刑法对类推适用规定的废弃，而且体现在新刑法颁布实施以来，立法机关和司法机关对刑法条款不断作出的解释，对罪与非罪界限模糊的加以细化，使之明确具体。如对盗窃罪中的数额较大的具体金额的确定及调整；对如何认定引诱、容留、介绍他人卖淫罪情节严重，制定出具体标准和范围；非法购买和运输赃物罪的犯罪对象为汽车时，对如何认定被告人是否明知设定具体条件。这些司法解释有效地限制了法官定罪的自由裁量权，给定罪的统一创造了必要的条件。
通过成文法来限制法官定罪的自由裁量权是无可非议的，但应当符合宪法、立法法等有关法律的规定。如果滥用这项权利，则不仅达不到“罪由法定”的目的，甚至适得其反，造成司法的混乱。为解决“引诱、容留、介绍卖淫”的违法行为在立法上的冲突，某市通过“五长”（市高级人民法院院长、市人民检察院检察长、市公安局长、市司法局局长、市国家安全局局长）会议作出决定，引诱、容留、介绍卖淫两次以上才构成犯罪。我们且不论这种类似行政命令的“五长”会议决定是否与“罪刑法定”的基本原则相悖，仅就其内容而言，不仅没有解决旧的矛盾，反而增添了新的问题。第一、引诱、容留、介绍卖淫罪是以情节或危害后果论，此行为人一次行为的情节和后果也许比彼行为人两次甚至多次行为的情节和后果还要严重，机械地按照条文（因为“五长”决定不能称“法” ）定罪，则可能产生危害重的无罪，危害轻的却要受到刑事处罚的情况。这有点象刑事古典学派理论的翻版，显然不符合罪刑相适应的刑罚基本原则。第二、根据刑法的规定和相关司法解释，三次以上就要处五年以上有期徒刑，而按照“五长”的决定，两次行为才构成犯罪，依法应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，两次和三次之间的刑罚严重失衡。第三、如果行为人犯第一次时受到了治安处罚，犯第二次时算是一次还是两次？如果算两次而追究其刑事责任，是否违背“一事不再罚”基本原则？反之，如果每一次公安机关都依法处罚，那么刑法关于该罪的规定还是否成立？
在限制法官的自由裁量权的同时，却违背了刑法的基本原则，这可能是作出解释和决定的人们所没有想到的。
笔者认为，法官行使“定罪”的自由裁量权，应当确立“无罪推定”这一对被告人有利的基本原则，从而使法官“定罪的自由裁量权”在“无罪推定”的刑法原则下统一起来。“无罪推定”原则作为舶来品，其价值目标和法治精神始终是限制国家的刑罚权而保障国民的自由和安全，正如美国当代法理学家德沃金所说，“法律的首要任务是保证个人权利不受国家侵害”。刑法作为调整社会关系的手段，直接关系到人的财产、自由甚至生命，是最为严厉的。确立“无罪推定”的基本原则，是“保证个人权利不受国家侵害”的重要条件，符合现代刑法发展的历史趋势和维护人权的基本精神。
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